主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量的主张的可取处在于:这类观点注意到我国刑法中的“情节”对刑罚裁量的重要影响。在我国刑法中量刑情节对刑罚的调整力度非常大,从纯粹法律意义上说,在犯罪人犯侮辱罪,有自首情节的情况下,根据犯罪人的自首情节,将犯罪人判处2年有期徒刑可以,判处三个月管制也不违法,但是刑罚严厉的差距是非常大的。这种观点最大的不足在于实施的可行性差。无论“分格式量刑方法”还是“分等定分式量刑方法”,都主张在情节与法定刑度中的刑罚建立直接关系:在“分格式量刑方法”的主张者看来,情节严重,适用高档刑罚,反之适用低档刑罚;在“分等定分式量刑方法”的主张者看来,情节严重,所得分数高,犯罪分子在法定刑刻度内就要得到重的分数,因而要适用重的刑罚。无论“分格式量刑方法”还是“分等定分式量刑方法”,其实质都是通过调整相对确定的法定刑去适应多种多样变化万千的量刑情节。即使不考虑将法定刑分档、分刻度技术上合理不合理问题,如能否将管制折算为有期徒刑的月数,这样做是否有法律依据,通过调整相对确定的法定刑去适应多种多样变化万千的量刑情节本身便意味着投入劳动,很可能是一种不经济的行为。

主张从基本刑着手进行刑罚裁量的主张的可取之处在于其操作原理简单,容易被人接受:先确立法定刑,然后在法定刑的范围内确定基本刑,然后根据基本刑适用量刑情节。这种主张的不足之处在于对量刑情节影响刑罚裁量的程度似乎重视不够。在司法实践中,造成量刑偏差的一个重要原因在于不同的司法人员对同一个情节影响量刑的估计看法不一,因而从轻,或者从重的程度有差异。

吸收上述两种观点可取之处,祛除其不足之处,本文认为,在我国现行的相对确定刑罚模式下,刑罚裁量的框架可以确立为:先在基础刑(即与基本犯罪构成相对的法定刑罚幅度)范围内确立基本刑;然后对量刑情节的轻重作出判断;最后,根据量刑情节对基本刑进行修正,从而得出体现个别正义,实现个别预防的确定刑罚。为什么要先确定基本刑?在相对确定的刑罚裁量模式中,刑罚的裁量在相当程度上决定于量刑情节的运用,也就是我们前述的刑罚裁量的事实根据运用,而量刑情节的适用必须有基础刑罚。日本学者也有类似看法。日本刑法学家认为,面对各罪相当大范围的法定刑,需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点,以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。[4]因而在司法实践中司法官员的意识总是或明或暗先对具体案件中的被告人所犯的罪确定一个基本刑,然后再根据从轻或从重原则,调整刑罚。法官不参照一定的基准点径行从轻、从重的情形并不存在。[5]

二、确定基本刑

在我国,关于基本刑的概念有很多,但是下面的概念还是能为大家普遍接受的:即所谓基本刑,就是暂不考虑从严从宽处罚的各种情节,仅根据犯罪行为本身的社会危害程度,在一定量刑幅度内判处的刑罚。[6]在我国刑法学界,尽管确定基本刑的观念产生得很早,但囿于量刑思路上的差异,对基本刑的理解并不一致。这可以从确立基本刑的主张看出:第一种主张认为应将基本刑确立在法定刑幅度内1/2的中间线上。第二种主张认为,应以中间线为基础刑,加最高最低刑之差再乘一定百分比。第三种主张认为,应根据形势好坏把握基本刑,治安形势较好时,可以与法定刑的下限重合;治安形势不好时,可以与法定刑的中限或上限重合。第四种主张认为,基本刑决定于犯罪的主要因素,即社会危害性,这种主张进一步将基本刑分为固定式基本刑与移动式基本刑。[7]第五种主张认为,基本刑就是“法定刑的大门”,该论者进一步指出,这种基本刑的存在有两种情况:第一种是显露的,即有明文规定的,如《刑法》第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑,10年有期徒刑是基本刑。第二种是隐含的,需要从法定刑中寻找。如某种犯罪的未遂犯的基本刑就是该罪既遂状态下的刑罚。[8]