由于法律没有明确规定基本刑,基本刑寓于基础刑中,所以基本刑的确立离不开实证分析的方法,即通过对法院的个案判决考察去寻找基本刑。由于基本刑具有一般性,即它是不考虑任何犯罪的具体性而据此规定的刑罚,因而,基本刑的确立离不开逻辑推理的方法。以故意杀人罪为例,可以说,任何故意杀人罪都是具体的犯罪行为:有具体的犯罪对象、有具体的杀人方法、有具体的杀人动机,等等,因而法律所判处的刑罚是具体的刑罚,体现具体性的刑罚。但是,它们都有共通的一面,即具有刑事责任能力的犯罪行为人实施了故意杀人的行为,因而基本刑寓于其中,这个基本刑的求解离不开逻辑推理。刑罚裁量的基本路径基本刑的求得不仅离不开逻辑推理,而且依靠逻辑推理能够求得基本刑。根据《美国量刑指南》,美国量刑委员会根据大约四万份的有罪案件简要报告、一万份典型案件的详细报告以及有关评价制作了量刑指南的第一稿。[9]量刑指南的一项基础工作就是确定每个罪的基本刑。法国刑法典规定的是绝对确定的法定刑,但是立法机关在规定每个罪的刑罚时,不是任意而定的,也需要考虑各罪的判决情况。可见,依靠个案判决的刑罚是可以推断出基本刑的。

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