笔者认为,所谓基本刑,是指在基础刑范围内行为人被定罪后不考虑具体的量刑情节应当适用的刑罚。对基本刑可以从以下方面理解:

首先,基本刑是在不考虑各种具体的量刑情节后所确立的刑罚。不考虑量刑情节所确定的刑罚是行为人构成犯罪后且应当追究刑事责任,即不属于免除刑罚处罚情况下应当确定的刑罚。这意味着,实际上基本刑是由基本犯罪构成,即不考虑任何基本情节下的犯罪构成决定的刑罚。

其次,不能将基本刑与法定刑的最低刑划等号,也不能将基本刑与法定刑的最高刑划等号。基本刑可能是最低刑,也可能是最高刑,还可能是法定刑中间任一刑罚。这决定于刑法的规定,决定于具体的犯罪,还决定于社会对犯罪的评价,包括抽象的犯罪与具体的犯罪的评价。应当说,基本刑寓于基础刑中。什么是基础刑?在单刑度的法定刑结构中,基础刑就是法定刑;在两刑度或多刑度的法定刑结构中,基础刑往往就是第一刑度。如故意杀人罪有两个刑度:死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑;3年以上10年以下有期徒刑。在规定相对确定法定刑的国家中,基本刑需要从基础刑中寻找。这是规定相对确定法定刑的逻辑结论。上述第五种主张认为,基本刑就是“法定刑的大门”,并认为故意杀人罪的基本刑是十年。相对确定的刑罚不同于绝对确定的刑罚。如果说基本刑就是基于最一般的犯罪行为不考虑任何个别情况而规定的刑罚,那么,从刑法发展史考察,绝对确定的法定刑就是基本刑,即只适用于一般情况,而不考虑基本情况的刑罚。例如,法律规定故意杀人罪的刑罚是死刑,于是无论行为人是未成年人,还是因受他人侮辱而杀人,都被处以死刑。相对确定刑罚是规定一定幅度的刑罚:不仅要考虑从重的情况,甚至加重的情况,而且要考虑从轻、减轻的情况,因而在一般情况下,相对确定的法定刑包容于基本刑于其中。认为基本刑就是“法定刑的大门”于理不通。

基本刑是不考虑任何具体情况后适用的刑罚。有学者将具体罪分为不同情况以寻求“基本刑”,如将故意杀人罪分为34种情况,然后分别提出“基本刑”:为图财杀人的,基准刑是死刑;为打击报复而杀人的,基准刑是死刑;为毁灭罪证或灭口而杀人的,基准刑是死刑;因邻里纠纷而杀人的,基准刑是无期徒刑;生身父母杀害刚降生的畸形儿的,基准刑是3年有期徒刑。这种“基本刑”实际是考虑一种情节后确定的刑罚,并不是我们所说的基本刑。我们所说的基本刑是不考虑任何量刑情节后所应适用的刑罚。因而寻求基本刑必须不考虑任何具体的情况,如故意杀害的对象是什么人、故意杀人的动机是什么、采用的是什么杀人方法等。