刑罚裁量的基本路径，确定一个既体现个别正义又考虑个别预防需要的刑罚,但是就如何具体裁量刑罚,存在不同的主张与做法。

一、刑罚裁量路径的主张与评说

虽然刑罚裁量就是根据责难与预防的需要全面考虑犯罪事实后确定一个既体现个别正义又考虑个别预防需要的刑罚,但是就如何具体裁量刑罚,存在不同的主张与做法。

依照刑罚裁量是否可以一次完成,可以将刑罚裁量的主张分为一次完成型与多次完成型。一次完成型主张刑罚裁量应一次完成,而多次完成型主张分步骤逐步确定刑罚。我国传统的刑罚裁量方法就属于一次完成型。有学者对传统刑罚裁量方法概括道:“这是一个使用较多的传统方法,指审判人员在掌握案情的基础上,根据犯罪的社会危害性程度和通过犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小,进行分析、综合、判断,一次性地估量出对犯罪人应当宣告适当的刑罚。”[1]由于一次完成型量刑方法从结果上极易导致量刑偏差,从过程上使人不能了解量刑的具体情况,缺乏判断公正的可比性,因而,一次完成型量刑方法基本被否定,大家都赞成在刑罚裁量中采取多次完成的方法。

主张多次完成型的刑罚裁量方法又分为两大类:一类主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量;另一类主张从基本刑着手进行刑罚的个别化裁量。

主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量的主张又有两种:一种被称为“分格式量刑方法”,[2]另一种是将情节分等定分后进行刑罚裁量的量刑方法。在这里,我们将其称为“分等定分式量刑方法”。“分格式量刑方法”是使用加权平均测评法和模糊综合评判法这两种数学方法,根据量刑情节,把罪行情节分为六等,即一等情节轻微,二等情节较轻,三等情节一般,四等情节较重,五等情节严重,六等情节特重。与罪行等级情节相对应,法定刑也应划分为一至六档。最后,按照罪刑相适应原则,与具体犯罪情节等级对号,再斟酌判处相应的刑罚。量刑情节分为基本量刑情节与特别量刑情节。基本量刑情节即犯罪构成的必要要件与选择要件;特别量刑情节指加重、减轻、从重、从轻与免除处罚情节。[3]“分等定分式量刑方法”将刑罚裁量的实施分为三个步骤:首先,正确定罪。定罪的任务包括行为人是否构成犯罪,如果构成犯罪,要确定是一罪还是数罪;当该罪具有派生犯罪构成,进一步确认是该罪的重罪、轻罪;如果该行为是故意犯罪,还要进一步确认是完成形态还是未完成形态,是单独犯罪还是共同犯罪。正确定罪可以为刑罚裁量确定正确的法定刑,可以提供相应的量刑情节。其次,将量刑情节量化并分别积分。按照对刑罚裁量的影响,将量刑情节分为特别重要情节、重要情节、一般情节、次要情节,上述情节各为40分、30分、20分、10分。这一步骤的目的旨在评价每个情节在整个量刑情节中影响处罚轻重的“份量等级”。最后,在建立法定刑与数量刻度的关系的基础上,在法定刑的数量刻度内根据情节的积分确定恰当的刑罚。

主张从基本刑着手进行刑罚的个别化裁量的具体主张较多。有的认为基本刑是一个“点”,有的认为基本刑是个“域”;有的认为基本刑是固定的,有的则认为基本刑是移动的。虽然这类具体主张多,但基本观点是一致的:刑罚裁量首先要确定与犯罪相当的刑度,然后在法定刑刑度内确定基本刑,在基本刑的基础上根据量刑情节调整刑罚。