四、〔2013〕21号文关于诽谤罪的漏洞

〔2013〕21号文第2条规定，利用信息网络诽谤他人，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，以及“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”，应当认定为刑法第246条第一款规定的“情节严重”。该条司法解释关于浏览达到5000次、转发达到500次即构成诽谤犯罪的解释，其重大漏洞显而易见。两年内因诽谤受过行政处罚又诽谤他人，即被定罪的做法，过于严苛。(2013〕21号文第3条规定，“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”， 应当认定为刑法第246条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”，升格为公诉罪，更容易成为扼杀网络言论的杀手锏。

诽谤信息有发布者，浏览、点击者，和转发者，三者之间又可分无意思联络和有意思联络两种情形。有意思联络的，是共犯，但〔2013〕21号文没有作规定，〔2013〕21号文是针对无意思联络的情形，并且针对发布者定罪。

首先，对发布者定罪，取决于无意思联络的浏览、点击者的浏览、点击次数或转发者转发的次数，这等于是由发布者对与之没有意思联络的浏览、点击者或转发者的行为承担责任，这是一种株连术，违反主客观一致的定罪原则。点击、浏览或转发不是发布者的行为，也不是其主观意志可左右。是否点击、浏览或转发，完全是行为人根据自己的好恶决定，发布者无法预计，无法阻止，甚至不知道具体的行为人。将没有意思联络的其他人的行为，归罪于另一个人者，违了反主客观一致的定罪原则。

其次，5000次和500次，是分别出自5000个和500个不同的人，还是同一人的多次浏览、转发可以累计到发布者头上?转发500次，需要转发给500个不同的人，还是转发给同一个人也算?如果可以累计，那就为恶意重复浏览、点击或转发的手段伺机报复、打击发布者提供了机会。官员知道他人对自己散发了诽谤信息，不马上报警，而是叫人点击、浏览购5000次，或者转发500次，或者干脆就自己上阵，一旦够数，就要求警方抓人定罪。

再其次，如果一个人不知他人的信息为诽谤信息而转发了500次，不管出于何种动机，这种扩散行为有明显主观故意，司法解释不追究转发者的责任，而追究发布者的责任，明显颠倒了是非和责任。

第四，司法解释中的“多人”，包括多少人?三人，四人，还是五人?如果诽谤三个人，就可以公诉定罪，这显然与慎刑慎罚的刑事政策不符。这里的多人，虽然没有将平民百姓排除在外，但如果被诽谤的多人是平民，显然不会被认为造成恶劣社会影响。

最后，什么是诽谤?《现代汉语词典》将诽谤解释为：“无中生有，说人坏话，毁人名誉。”但《刑法》没有下定义。无中生有到什么程度、说人坏话坏到什么程度、毁人名誉毁到什么程度就可以定诽谤罪?显然不能按《现代汉语词典》定罪。一个人不可能无缘无故被人诽谤，也不可能无缘无故去诽谤他人。以往的司法实践中因诽谤被定罪的案例不多。如果不分程度轻重，达到5000次和500次就定罪，凡两年内因诽谤被行政处罚过，再次诽谤就定罪，显然是滥开口子。在官重民轻的当下现实中，这个口子不会轻易为民开，而是成为官员的权力。自诉罪需要被诽谤的人自行提供证据，如果警方不配合、协助，难以取得证据。公权力与掌权者具有天然的亲缘关系，如果被诽谤的是官员，那么〔2013〕21号文第2条就成了官员对付举报者、质疑者的杀手锏，依据第3条规定更是可以先动用警力抓人后定罪。

明明是用治安处罚可以解决的案件，这一司法解释能让发布者陷入牢狱之灾，是一种恶法。而受害人可以通过钓鱼手段，将治安案件升格为刑事案件以达到给对方定罪的目的，则凸显这一司法解释的漏洞。

五、〔2013〕21号文对诽谤罪和寻衅滋事罪的解释被左右其手，导致网络黑打

如果说，以次数量化对网络诽谤行为定诽谤罪，还多少有点尺度的话，相比之下，对网络上的所谓寻衅滋事行为定罪，没有次数规定，随意性更大，抓不抓人，定不定罪，则完全由掌管权力的人定夺。

法释〔2013〕21号第5条第一款“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”行为，情节须恶劣到何种程度?须有何具体的外在表现?对社会秩序破坏到何种程度?具体的外在表现如何?此处所讲的社会秩序是网络内的秩序?还是网络外物理空间中的现实社会秩序?最高法和最高检没有做出解释。第二款“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”行为，此处所说的公共秩序是网络内的秩序?还是网络外物理空间中的公共秩序?公共混乱到何程度属于严重?更为荒诞的是，网络上的起哄闹事是指什么?没有在场的人如何起哄闹事?是指在网络上声援、谴责、爆粗、评论、转发，还是其他行为?最高法和最高检也没有做出解释。