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2014-05-22
从《刑法》第285、286条保护的是网络秩序来看,法释〔2013〕21号第5条的社会秩序、公共秩序,应当是指网络下的物理空间秩序,也就是在信息网络上的寻衅滋事,破坏了网络外的社会秩序,网络的造谣、传谣行为造成网络外的公共秩序严重混乱。信息网络上的寻衅滋事、造谣、传谣行为与网络外的社会秩序遭受破坏或公共秩序严重混乱之间,必须有直接的因果关系。社会秩序遭受破坏和公共秩序严重混乱,必须有现实具体的客观形态,不能是估计的或可能的。但两最高的司法解释含糊不清,不但不能解决发条高度概括遗留的问题,反而导致更多的问题。因果关系、网络外的客观形态等隐含的法理要求,显然不能抑制住官员打击反对者、质疑者的冲动。
例如,甘肃省张家川公安局刑拘初生杨某,就表现出极大的随意性。杨某不过是发微博质疑张家川警方在处理“钻石国际”KTV员工高某死亡一案中的做法,警方抓他的最大理由,竟然是他在微博里说了“看来必须得游行了。”死者家属并不认识杨某,也没有看到他的微博,到县政府请愿的时间早于他发微博的时间。《张家川公安局关于对9.12死亡案的通报》结尾称,对情节严重,发帖转载500次以上的一名犯罪嫌疑人依法刑事拘留。”张家川公安局把诽谤罪的次数标准套到寻衅滋事罪。杨某被转发超500次的,只是在他QQ空间里对警方做法的质疑,其中被警方认为是造谣的“警察多次与群众发生争执甚至殴打死者家属,无人出面担责”并不涉及诽谤某个特定的人,与诽谤罪无关。他这条“说说”,破坏了张家川的社会秩序了吗?没有。造成张家川的社会秩序严重混乱了吗?没有,至少警方没有这方面的证据。因此也套不上寻衅滋事罪。该司法解释在此案中成为网络黑打的工具。
《新快报》在重庆的记者刘虎被捕案,也能显露了法释〔2013〕21号文对寻衅滋事罪的解释被滥用于网络黑打的倪端。刘虎被指涉嫌寻衅滋事罪的事实,是其在微博公开披露原贵州省公安厅长、现任上海是高级人民法院代院长崔亚东、陕西省公安厅长杜伟航、原重庆市副市长、现任国家工商总局副局长马正其、华润集团董事长宋林等高官以及另外一些地方官员涉嫌违法违纪的问题。刘虎先是被以涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留。但刘虎发微博披露高官和地方官违法违纪问题的行为,破坏了社会秩序了吗?造成了公共秩序严重混乱了吗?或者更具体地说,上海高院、陕西公安厅、国家工商总局或者地方官员所在工作单位的运行和日常工作严重混乱了吗?都没有。寻衅滋事罪套不上,检方在批捕的时候,就换了个诽谤罪。诽谤罪的核心特征是无中生有、捏造事实,刘虎所披露的问题,并非凭空捏造,有的已经被查实,有的尚未见调查结果。刘虎行使的是《宪法》41条规定的控告、检举权,涉及的都是掌握公权力的官员。经调查其所披露的问题不属实的,应当公开调查结果,为被举报的官员消除影响。如其继续诽谤的,再动用法律手段也不迟。由于当下官员财产不公示、财政预决算明细不公开,公民怀疑官员违法违纪,是人之常情。官方对刘虎披露的官员违法违纪问题,未做调查回应,就以寻衅滋事罪抓人,抓了之后发现不对,又改用诽谤罪批捕,其实是公权力被官员私用和滥用。刘虎在微博披露的官员违法违纪问题,是控告、检举的一种方式,法律没有禁止这种方式。由于微博是向全社会公开的,如果控告、检举被证明不实,依法可以追究刘虎的法律责任。
新华社《经济参考报》记者王文志多次发微博实名举报央企华润集团的董事长。2014年4月15日再次实名举报,次日,宋林发出紧急声明,指责王捏造事实和恶意中伤,并称要追究王造谣诽谤的责任。17日,宋林被查。王文志安全了,而刘虎还在牢狱之中。秦火火案在2014年4月中旬甫一作出一审判决,主审法官吴小军就迫不及待地被安排通过官媒释疑,但是却招来网友和律师界更严厉的质疑。两高司法解释公布时间是2013年9月10日,且不说违宪,没有刑法效力,即便可以等同于刑法,秦火火发帖时间为2012年12月至2013年8月,如此下判,也明显违反了刑法不溯及既往的适用原则。虽然刑法规定了诽谤罪和寻衅滋事罪,但秦火火的行为实施时,根据刑法并不能认定其构成该两罪。对此原则,吴小军不可能不知道,但在解答时有意忽略。吴小军的解答,除了忽悠外行,反而让法律人相信此案是“此地无银三百两”。
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