(1)主观方面的司法审查
首先,确认被调查对象是否有违法意向。对于被调查者是否有实施违法行为的倾向和意图,不但可以从被调查人的陈述中加以判断,还可以从被调查人是否积极寻找实施违法行为机会进行判断。如果被调查者早已具有实施违法行为的意向,只是一直没有找到合适的实施违法行为的机会和条件,而当行政执法人员在诱惑调查过程中特意为其实施违法活动提供相关的环境条件时,被调查者在在这种情况下实施了违法行为。法院对于这种调查取证的审查方式可以放宽,因为,这种情形下被调查对象的主观恶性大,以此给社会造成的危害也较为严重。
其次,审查被调查对象对诱导行为的反应。被调查对象对于行政执法人员的引诱行为是乐于回应还是拒绝,是因为道德良知而接受抑或是受利益的驱使而接受。例如本文在引言中的案件一,张军因为路人胃疼而接受了行政执法人员的“诱惑”,这种反映人类最低限度的道德要求的行为可以成为阻却违法的原因。如果被调查者本无违法意向,只是在行政执法人员的积极引诱之下才产生的违法意图,则可参照“陷阱抗辩”理论而结合客观方面进行审查。
(2)客观方面的审查
由于主观审查的主观意识较强,法院在进行主观审查时比较难把握,所以应结合客观方面的审查。
首先,主体资格之审查。行政诱惑调查的主体是行政主体,是能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担法律责任的组织,只有国家行政机关或法律法规授权的组织和个人才能行使诱惑调查取证。其他人员、组织未经法律授权及委托不得采取诱惑调查手段取证,如果是其他人员或组织利用诱惑手段所获取的证据行为,法院应认定为违法。
其次,诱惑手段之审查。在刑事诉讼中,“陷阱抗辩”理论的客观标准,认为陷阱抗辩之成立不应取决于被告人是否具有犯罪倾向,而应当以政府诱惑侦查活动中所采用手段的诱惑程度为尺度。由于手段的客观性更强,在认定的过程中易于把握。因此,在对行政诱惑调查手段的司法审查过程中,法院应当重点审查行政执法人员所采用的诱惑手段是否超过必要限度,是否违背比例原则等相关方面进行审查,从而确定抗辩理由是否成立。
四、小结
在法律规制上明确行政诱惑调查适用特定的主体以及特定的情形;规定行政执法人员在进行行政诱惑调查取证时所必须经过的程序;以及最后从司法审查救济角度提出几点建议,以期将“机会提供型”诱惑调查纳入到法治的框架内,使其健康运行。
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