8-2-4、(城旦舂)刑尽者，(有罪耐以上，)笞百。

依具律整编第7条的规定：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之。女子当磔若要斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，88(C24)当耐者赎耐。89(C25)”

对某个刑徒来说，所有的肉刑先后都使用了，无以复加，再犯罪——同样，再犯的应当为生罪即包括耐罪以上和赎罪以下——时，为笞100。

与这些条款有参照意义的有整编第23条和新编24条，由于新编24条与第8条第3款也有关系，因此放在下面分析，此处只分析整23条：

鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂;其有赎罪以下，笞百。

这一条比较简明，它可以分成以下2款

23-1、鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂。

23-2、鬼薪白粲有赎罪以下，笞百。

以下我们再来分析整8条第3款：

8-3、城旦刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。

三研班已经解说这里并列的是3种特定的犯罪，笔者作一些补充说明。前面已提到，这是一款类似于现代法律中的“但书”。但书的意思是，虽然有前面的法律规定，但是，如果是以下的情况，那么不适用前面的规定，而按此下的规定执行。即规定前述条文的例外。把“但书”的概念引入汉律的研究是必要的。不仅具律中，其他律中的条款也有不少但书性质的内容，也是涉及到罪与非罪、罪轻罪重、入罪及除免、加重从重、减轻从轻的规定。

“若”字的含义是单纯表示前后2个犯罪行为的并列。“及”字虽然也是同样表示并列的连词，但它具有限制意义，即表示“而先自告也”，只能和“及”字后的“杀人”相联系，不可越过“及”字，与前面的“贼伤人”等相连。﹝7﹞这方面的并列的划分，我完全同意三研班的解说。因此此句可分为3项：

8-3-1、城旦刑尽而盗臧(赃)百一十钱以上，弃市。

8-3-2、城旦刑尽而贼伤人，弃市。

8-3-3、城旦刑尽而杀人，而先自告也，弃市。

本款中犯罪主体为城旦而不是城旦舂，与前款有区别，从现有字面表明，本但书似乎适用的只是男性刑徒的城旦，而没提适用于女性的舂。因为有这种区别，可以推论，舂既便犯了第3款的罪，似乎仍然处以笞100。此款主语文字表述应存疑。

这里有一点感觉需要存疑的是第3项。把条文分别展开后，第3项出现了两个“而”字。因此需要结合新编第24条来分析。24条比较奇特，不难看出，它实际包含着3条内容，3个律条完全可以独立成条。为保持现有律文原貌，我们不拆开此条，但为了便于分析，我们使用有语病的“24条第1条”的说明方法，而标示条的方式以24/1、24/2的表达法，如24/1-2-3，意为24条第1条第2款第3项。以下是该条的第1条：

人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。

这是一个关于人奴婢犯罪方面的规定。“人奴婢”的词义，还可参见被划归《贼律》中的以下由35、36、37简组成的一条中的有关规定：

(前略)父母告子不孝，皆弃市。其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上，及为人奴婢者，父母告不孝，勿听，(下略)

因此可以推论，人奴婢就是私奴婢，从处肉刑后归还给主人这一点也可以确认。奴为男性，婢为女性。秦简中有“人奴”、“人臣”、“人奴妾”、“人妾”的称呼，可证“人奴婢”作为连读的一个词完全成立。以人奴婢作为24条的开头，文意十分通顺，而按整理者编定的整编第24条，律文无法读通。三研班对整编24条的解说(此处译文从略)也注意到句子无法读通的问题，但是没有找到解决答案。我想，经过本文这样的处理后，24条律文无法读通的问题已经不存在了。它可以分为：

24/1-1、人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主。

24/1-2-1、(人奴婢)有赎罪以下，笞百。

24/1-2-2、(人奴婢)老小不当刑，(有刑城旦舂以下至迁、耐罪，)笞百。

24/1-2-3、(人奴婢)刑尽者，(有刑城旦舂以下至迁、耐罪，)笞百。

24/1-3-1、(人奴婢)刑尽而贼伤人，弃市。

24/1-3-2、(人奴婢)刑尽而杀人，先自告也，弃市。

人奴婢和城旦舂的罪刑内容可以比较一下异同。在刑尽后，再犯故意伤人，再犯杀人虽先自告，奴婢和城旦都处死刑弃市。不同的是城旦再犯的是盗110钱以上时，也弃市。舂则与城旦3种特定犯罪处罚均不同，与人婢的2种也不同，不明白为何有这样不同规定，结合刑等、性别角度无法解释，因此不排除抄写漏“舂”字的可能性。除此之外的再犯罪刑尽时，再犯耐罪以上和赎罪以下，或犯罪主体为老小，城旦舂相同;奴婢肉刑、笞刑同，但作为主人的私人财产不会同时处劳役刑。

以上分析的整8条、整23条和新编24条第1条，还缺少对以下各种情况的规定：

(1)、司寇有耐为隶臣妾罪时的规定。

(2)司寇、隶臣妾和收人有鬼薪白粲和城旦舂以上罪时的规定。

(3)、鬼薪白粲有刑城旦舂罪时的规定。

(4)、收人和各类刑徒如城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等犯有迁罪时的规定。

第(1)种，在前面已经做出推定，不再分析。第(2)种，参见第24条后面部分的规定：“庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官;女子庶人，毋算事其身，令自尚”。根据24条这部分的文意推论，似乎司寇、隶臣妾再犯了相当鬼薪白粲和完城旦舂罪，要加重到处以肉刑(以及并处城旦舂)。至于第(3)种，从下面要分析的新编第15条推测，似乎直接依所再犯的罪刑为城旦舂。第(4)种，迁罪似乎是一个有些特别的刑种，就像鬼薪白粲是一个特别的刑种，从新编第15条开头部分“城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当……”云云的表述推测，城旦舂和鬼薪白粲再犯迁罪似乎是和再犯耐罪同等的加重处罚;而收人、司寇和隶臣妾再犯迁罪，目前不知道如何处罚。

总之，以上这些短缺让人感觉似乎简文有缺少的部分，可是从那些缺字的残简里也看不出有联系的内容。因此，本文只能根据类推的原理作出以上推测。

(二)新15条的分析

现在再来分析与上述各条有联系的新编第15条：

城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请，诬121(c303) 告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107(C294)与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。109(C290)

这一条在分款和律文分析上有些问题，不易理解。而问题的症结似乎并不在本文所新排定的121简和107简的编联，而是在原整理小组编定的107和108简所在的律文内容分析上。目前来看，它可以分为3款，：

15-1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，(如耐罪然)。

15-2、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，(如耐罪然)。

15-3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。

前面的款项，都是和“皆如耐罪然”相关，也就是说，“如耐罪然”是它们的共同谓语。译成现代汉语，是“如耐罪所规定的那样”的意思。而“耐罪”又是什么意思呢?如果允许推测，似乎是指涉及耐罪的那些条款，它们被归为一类，其观念上的(而非实际字面上的)命名，因这一类中第一条(即整编第8条)是以“有罪当耐”起头，所以均归类总称为“耐罪”，以上列举的诸条，即使是“有罪当黥”条，也可能划归到这一类。只有这样理解，本条才可以勉强分析，否则除了第3款，前面的内容都无法理解。为此，我们不妨虚拟一个“耐罪章”，把这些相关的律条都包括在里面。以下先对15条第1款进行分析：

15-1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，(如耐罪然)。

这一款实际还可细分为2项：

15-1-1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，(如耐罪然)。

三研班注：

刑复城旦舂意为：城旦舂又犯罪处以肉刑并再次回到城旦舂的劳役的刑罚，与作为初犯的处罚刑为城旦舂不同。﹝8﹞

笔者注：

本项实际是城旦舂和鬼薪白粲再次犯罪时应该参照耐罪类条款加以量刑的规定。是个“通蒙句”。它实际上规定的是“城旦舂有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之，(如耐罪然)”和“鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑为城旦舂，(如耐罪然)”。

以城旦舂为例，如果参照《亡律》整编第7条规定：“城旦舂亡，黥，复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百”164(F3A、F4)。意为：城旦舂逃亡，对这种再犯罪，判处黥的肉刑，并且再次回复到城旦舂的劳役刑。这是“刑复城旦舂”特别是“复城旦舂”的基本含义。需要补充说明的是：a、这种刑复城旦舂是只针对城旦舂的，而不包括鬼薪白粲。b、之所以称为刑复城旦舂而不直接标明具体的肉刑，是因为具体的肉刑不能包括所有情况，所以用“刑”来通称。比如黥为城旦舂的人再犯耐罪，本应处黥，但属于故黥，那么将处以劓刑，并复城旦舂，所以，用“刑”字来涵盖所有这些不同，比用具体的肉刑名显然更具有通则性的意义，以避免一一列举。至于与耐罪规范的联系，比如和8-2-3的“(城旦舂)刑尽者，笞百”，就有关系。参照去做也就是“如耐罪然”。

及曰黥之：及是连词，曰是指对法条对某类人简单规定“黥之”两个字时。

如《贼律》29简：“鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂，城旦舂也，黥之”。参照8-1中就有“城旦舂有罪耐以上，黥之”。这便是本条文里所说的“曰黥之”的含义所在。

本项中的“刑为城旦舂”是专与前面“鬼薪白粲”连接的。上引29简就是鬼薪再犯罪被判以刑为城旦舂中具体的“黥以为城旦舂”的例子。鬼薪可依照通则性的耐罪条款23-1那样，再犯罪“黥以为城旦舂”。这当然属于刑为城旦舂的一种。因为原来不是城旦舂，是第一次处肉刑时合并处罚城旦舂的劳役，所以不用“复”，而用“为”字。

15-1-2、奴婢当刑畀主，(如耐罪然)。

此项怎样“如耐罪然”，是比较简单的问题，只要承认新编24条前面的部分就是关于人奴婢的“耐罪”类条款就可以了。奴婢犯罪当刑畀主时，按24条的规定去做。前面已经对24条展开列举，内容自明，在此不再多分析。

第2款是非常难于理解的条款。三研班也认为这一部分不明的地方比较多，含义不能确定，尤其是许多犯罪行为都规定“如耐罪然”，具体应当依耐罪怎样处置却不清楚。笔者也有同感。笔者重新排序后的原文为……“其证不言请，诬121 告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。”……108，它大致可以分为以下各项：

15-2-1、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，(如耐罪然)

15-2-2、及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，(如耐罪然)

15-2-3、及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，(如耐罪然)

15-2-4、及(诸律令中曰与同法、同罪，其所与同)曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，(如耐罪然)

15-2-5、及(诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当)刑畀主之罪也，(如耐罪然)。

后3项比较容易解释，但前2项，列举的8类犯罪行为“如耐罪然”，不知是怎样做才符合法律的本意。只能看出第1项的6类犯罪行为都与司法和审判中致使对他人适用法律不当有关，它们还可以分为两大类，前3类的犯罪主体可以是各种人，后3类是特定的人即犯罪主体为司法人员。第2项的2类犯罪行为所涉及的对象是在国家强制力控制下的奴婢、罪人等。由于目前没有对第2款的全款得出满意的进一步解读答案，因此留待今后分析。同时也不排除原整编15条中107和108编联不对的可能性，考虑到残简和王伟所说的部分竹简已遗失不存的情况，这种可能性还是存在的。

以下就“篡遂”作些解释。

整理小组注：

篡，劫夺，《汉书·成帝纪》注：“逆取曰篡”。遂，道路。﹝9﹞

三研班注：

篡：律，儋乏不斗，斩，篡遂纵囚，死罪囚，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪。《奏谳书》158

“广汉男子郑躬等六十余人攻官寺、篡囚徒、盗库兵，自称山君。”师古曰：逆取曰篡。(《汉书》成帝纪 鸿嘉三年冬条)

“正篡囚弃市之罪，断凶强为义之踪也”。(《晋书》刑法志)

遂：整理小组认为是“道路”之意，暂从之。但是否有“逃”之意，或者“篡遂”连读，为“追夺”之意呢?

“臣闻越王句践战敝卒三千人，禽夫差于干遂”。索隐：按：干遂，地名，不知所在。然按干是水边之高地，故有江干、河干是也。又左思吴都赋云：“长干延属”，是干为江边之地。遂者，道也。于干有道，因为地名。(《史记》苏秦列传)

“遂，亡也”。(《说文解字》二篇下)

……(上略)……豹旞，不得，赀一盾。公车司马猎律。(秦律杂抄26-27)

“任侠并兼，借交报仇，篡逐幽隐，不避法禁”。(《史记》货殖列传)﹝10﹞

笔者注：

考唐律疏议《贼盗》第10条：“诸劫囚者，流三千里;伤人及劫死囚者，绞;杀人者，皆斩(注云：但劫即坐，不须得囚。)若窃囚而亡者，与囚同罪;窃而未得，减二等;以故杀伤人者，从劫囚法。”疏议对“劫囚者”的解释是：“犯罪之人，身被囚禁，凶徒恶党，共来相劫夺者”;对“窃囚而亡”的解释是：“谓私窃取囚，因即逃逸。”

这些规定表明，行为人使囚犯脱离官府控制的方式有2种，即“劫囚”和“窃囚”。劫囚等同于汉律中的篡囚，劫是劫夺，为公开的乃至使用暴力手段的方式，与篡的意思基本一致。可以推论，和唐律中的窃囚的“窃”相对应的更古老的汉律中，“遂”可能具有同样的含义。

王先谦所作的《荀子集解》中，《荀子·大略》篇有：“迷者不问路，溺者不问遂”。注：“所以迷由于不问路，溺由于不问遂。……，遂，谓径遂，水中可涉之径也”。先谦案：“诗载驰篇，‘大夫跋涉’，释文引韩诗曰‘不由蹊遂而涉曰跋涉’，淮南修务训……，高注，‘不从蹊遂曰跋涉’，二遂字与此义同”。

由此可见，荀子把“路”和“遂”分用在不同场合，而似乎不能颠倒为“迷者不问遂，溺者不问路”。说明遂还有另一更细的含义，不是普通的道路。这种路的特点不言而喻是隐于水下，是暗的。因此“遂”所引致的“纵囚”，也可以理解为不公开暗地里进行的。“遂”的含义可能就是唐律中的“窃囚”。那么，以下的15条第3款就可以找到一个比较合适的例子解释了.

15-3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。

第3款结合15-2-2的“篡遂纵之”和《奏谳书》中所提到的“篡遂纵囚”，大概可以解释为，劫囚和窃囚的，以致让a、应处以城旦舂和鬼薪白粲刑罚的人、b、已经是城旦舂鬼薪白粲刑徒的人得以逃逸，或者有职务上义务的没有对a类的人加以逮捕法办，就成了本条的犯罪主体“纵者”，应处以黥为城旦舂的刑罚。这一款也可以视为是一个“但书”。

另外，三研班检索到的《史记·货殖列传》“篡逐幽隐”，其中的“逐”，很可能是今本《史记》流传中出现的错字，正字似乎为“遂”，后人也许对“遂”字不明其义，因而改为“逐”。“幽隐”可理解为被幽禁的刑徒、囚徒，篡遂幽隐可能就是篡遂囚，从目前出土的汉律来看，篡、遂只有犯罪手段和方式上区别的意义，无非是列举犯罪时不要漏掉像唐律窃囚那样非暴力手段非公开方式的行为，故可连读。

起“具其加减”作用的具律条款，在刑事法律规范中显然有非常重要的地位，本文所分析的数条由于其关联性，比目前收进具律的那些具有自成独立规范性质的条款(残简除外)有更广泛的意义，且不易整体理解。它们提及的各类人等如庶人以上人员、官吏、刑徒、私奴婢的犯罪加减例和犯罪的类别、刑罚的种类是如此之多，理解这部分条文可以说成为打开许多问题之锁的钥匙。特别是第15条，牵涉的范围之广，所提到的刑罚又大都处于刑罚体系的高端，弄清其内外部的含义无疑是最重要的。我希望以上的分析，为学术界进一步研究相关问题起到了抛砖引玉的作用。

﹝1﹞ 王伟：《张家山汉简《二年律令》编联初探——以竹简出土位置为线索》，简帛研究网，2003年12月22日。

﹝2﹞张家山汉简研读班：《张家山汉简《二年律令》校读记(上)》，简帛研究网，2003年4月14日。文中将包括107、108、109简的从93号简到118号简除了103简均划归到推测出的《囚律》中。参见李均明：《〈二年律令·具律〉中应分出〈囚律〉条款》，《郑州大学学报》2002年第3期。对是否存在《囚律》，使人联想到整理号最末一简526的内容：“律令二十□种”。以前我曾推测过，这个看不清的字可能是七，但那时候是不仅见不到律令文字和图版，连究竟有总数多少篇律令，在国内也不知道。现在公布汉简后，我把原来的臆测篇数的看法收回。这个字是六或是七都不太可能了，因为现有律令篇数共28种，似乎只能是八或九了。如果此字是“九”，那就可以为李均明的见解提供一个间接的有力支持。看上去还似乎真有点像九，我倾向于这样认为。如此关键的简看不清实在可惜，而且还没有出土号。李均明的研究还是很有意义的。

﹝3﹞ 前引﹝1﹞。

﹝4﹞ “三国时代出土文字资料の研究”班：《江陵张家山汉墓出土《二年律令》译注稿その(一)》，《东方学报》第76册，2004年3月。

﹝5﹞ 前引﹝4﹞，第175页以下。

﹝6﹞前引﹝4﹞，第176页以下。

﹝7﹞ 另参见拙文：《汉文帝改革相关问题点试诠》，《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年8月第1版，207页以下。

﹝8﹞ 前引﹝4﹞，第185页。

﹝9﹞ 张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》，文物出版社2001年11月第1版，第149页。

﹝10﹞前引﹝4﹞，第185页。

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