三、版权法公共领域式微的解读（二）：“值得复制就值得保护”与“版权保护必须和复制技术成反比例变化”的观念关联

　　20世纪晚近以来的那场“文化圈地”除了受到“浪漫主义作者观”的错误支配外，笔者认为它还受到以下两种错误思潮的影响：

　　其一，就是“值得复制就值得保护”或“有价值便有权利”{21}的观念在版权人世界的广泛流传。在该种理念的影响下，版权人几乎以其无所不能的手段在控制着对其作品的利用。因为，版权人深信：“既然创造性作品是有价值的，无论何时何地，当人们使用、获取或者演绎他人的作品时就是在获取他人的创造性价值。因此，无论什么时候，人们对这种价值的获取，就都必须得到原作者的许可和同意，否则，该种获取行为就是一种不正当的‘窃取’。”{22}在这种观念的支配下，在版权领域实际上就产生了一种重要的“著作权乐观派”。他们认为，既然作者创作了所有的价值，那么，他就有权去完整地拥有和控制作品。在“著作权乐观主义”者眼中，“如果把著作权比喻成是装着半杯水的瓶子的话，那么，他们就只是盯着著作权水杯中已经注满的那一半，并等着进一步把它加满”{23}。而不管著作权的该种保护扩展是否已经超出了激励作者创作所必要的程度，以至于权利扩张本身“属于侵占了人人皆得随心所欲言说和写作之一般自由”{23}11

　　然而，对于“有价值便有权利”的著作权理论，就像学者拉伦兹·莱西格（Lawrence Lessig）先生所深刻反思的那样：“‘有价值便有权利’的理论决不是我们所需要的著作权理论，该种理论从未写入过也永远不可能写进我们的法律。正好相反，根据我们的传统：‘版权它只是一种手段，在建立起繁荣的创造性社会根本基础的同时，版权法是完全有必要通过一个广阔的公共领域来保留有用的创造力价值的’。”{22}19因为，“智慧的立宪者们深深地知道，人类的创造性始终是产生在‘创造的主人对于其创造物掌握着不怎么严格的控制’的条件下的。” {22}119“除非版权法建基在一种有效的原则基础上，否则，在其不愿被人们发现的过程中，便不可能根本性地永存”{24}，而这个根本原则也就是所谓的“社会整体善的优先原则” {25}

　　再说，“有价值便有权利”的观念之所以是错误的，还在于版权作品的生产与有形财产的创造是完全不同的。由于有形财产的生产是不讲因果关系前提的，就好比说一幢房子的建构，因其不需要以一个无偿开放的“公共领域”为前提和基础，所以该种行为的结果—房屋等不动产就可以作为一项绝对的财产来看待，其他任何人都无权去染指和分享。但作家的创作行为就完全不同了，他们所需要的许多创作材料，很多都是取自于前人和公有领域而未向他们支付过任何费用的。所以，版权作品创作出来之后，就不应作为一项绝对的“私产”来看待，作者在享有权利的同时就必须接受来自于其他社会成员的分享需求{26}。

　　其二，就是版权人扩张权利是建立在这样一种错误的假定上：那就是版权的保护力度必须和作品的复制成本成正向的反比例变化，当技术使复制的成本逐渐接近于零时，版权也就必须接近于最完美无缺的控制。就像学者博伊尔（Boyle）在以美国近年来版权紧随技术进步而不断扩张的现象时所说的那样：“想象有一条线，在线一端的终点，是一个修道士正在卖力地誊写着亚里士多德的诗文，在线的中间则是干特伯格出版印刷机，在线的3/4处则是一个影印机，在远远的线之终点则是互联网和人类的在线基因组翻译。每个阶段，作品的复制成本都在降低，信息产品也变得越来越具有非竞争性和非排他性{27}……然而，对于僧侣抄写者，我们并不需要任何的知识产权，因为身体对抄写的控制和限制就足够了。对于干特伯格出版印刷，我们需要《安妮法》[1]。而对于互联网，我们则需要《千禧年数字版权法》[2]，需要《惩治电子盗窃法》[3]、《松尼·波诺版权保护期延长法》[4]，甚至可能是《信息集合的反盗版法令》[5]……总之（我们对问题的假定是），由于复制成本逐渐接近于零，因此，知识产权也就必须接近于最完美无缺的控制。”{28}

　　但显然以复制技术为唯一的参照系来决定版权保护的力度是完全错误的。因为，“版权是处于市场但又不完全隶属于市场的”{29}，而“复制技术的不发达或太发达都有其经济意义，也都有可能导致现行版权作品私有的不可能”{30}。再说，那种认为网络降低了不法复制作品成本的观点，忽视的一个重要的事实就是，网络实际上也降低了作者生产、重制和宣传作品的成本；同时，网络还有利于提高作者的知名度和影响力从而以增加作品的未来销路。[6]因此，网络技术所带来的对版权作品侵犯性利用可能性的提高，“它是权利所有者的一种净损失，以至于我们需要加大版权保护的力度，去保持一个不断完善的激励水平吗？”{28}43

　　再说，正如著名学者马克·罗斯（MarkRose）所说的那样，“网络所具有的协同性，它实际上已极大地减少了诸如‘公共道路’（它在本质上也是一种公共产品）使用方面的拥塞成本。因此，如果说智慧财产领域有什么事物可以像有形世界的‘公有物’那样适合放在‘公共领域’内被人类共享的话—那么，网络环境下的知识无疑是这方面最适合的代表了。因为当作为基质的网络—其协同功能（网络效应）与不受管制的人类共有物—知识的共享性走到一起时，它往往能产生史无前有的知识创新能力和资源效应”{8}IV。[7]因此，在新的网络环境下“一个有所遗漏的市场是绝对比一个被严密控制的小型市场能带来更多的收益的”{28}43而“对公有信息的‘圈地’，其对创新的潜在危害就只会是和鼓励一样多”{31}。Napster案的裁定实际上就已经充分证明了这一点。[8]

　　总之，就版权对创新的作用而言，正如一些学者所预言的那样，“更多的财产权，尽管被假定为可以为创新提供更大大的激励性支持，但它并不必然就会产生更多更好的产品与创造—有时它可能只会走向其反面才是真的。在人类持续创新的道路上如果设置多种财产障碍，设置多种多样必须的权利许可，它实际上就有可能恰是延缓而不是促进了人类的创新”{32}。就像哈勒和艾森伯格引用“反公地悲剧”的例子所解释的那样：“当纷繁复杂的财产权引发的交易成本超过了创新所必要的促进成本时－‘公地悲剧’也就将向其反面--‘反公共悲剧’方向转化了”{33}。如此，过多的版权实际上就不但成为了“公共领域”存留的重要障碍和威胁，而且它也成了自身发展的严重桎梏和绊脚石。