四、版权法公共领域兴起的未来（一）：迈向“义务公共领域”的理论转型

　　面对20世纪晚近以来的那场版权扩张运动，尽管一大批注重版权生态的学者都看到了从版权概括的对立面—公共领域的视角来审视版权问题的重要性，并试图建构一套积极有效的理论来制衡版权扩张的进程。然而，遗憾的是在大多数时候，这些理论都没能在理想的意义上奏效。在笔者看来，问题的关键就在于，学者们的论述并未充分把握“公共领域”的实质，他们基本上都是在一种“事实而非价值”的层面上描述了该概念。

　　上个世纪80年代以来，尽管很多英美国家的学者都看到了从“公共领域”理论出发来制止版权扩张态势的重要性，然而遗憾的是这些学者在界定公共领域的时候，都将其定性为“权利过了保护期的那种状态”{34}，亦或是“不受版权保护材料的集合”{35}。但不管哪种界定，它们“都充其量是对公共领域的一种事实陈述而非对它的一种价值判断”。

　　但一如我们前面所说的那样，作者总是通过对“公共领域”的侵占方式来达到创新作品的目的。“无论是从历史还是从理论的视角来看，版权法的整体逻辑都并非是使用者应当为他们‘侵入’作者的范围去进行承认或辩护，而应当以作者和版权所有人去承认他们对‘公共领域’要素的侵犯性利用为前提。”{36}因此，在作者创造了新作品之后，让作者将作品的内容无条件地放置在公有领域，以备其他作者自由使用，是作者创作的必要性“支出”和其对公众的一种“应然性义务”。

　　对此，就像有人在评价“合理使用”公共领域机制时所说的那样，某一个特定作者在创作过程中因利用了前人的作品而取得了“收益”，因此，当其作品完成后就必须为后人提供合理使用材料的“支出”。合理使用在本质上就是一定社会制度安排下，特定创造者和不特定的使用者之间就信息资源所进行的交换{30}235。

　　既然“公共领域“是”公众”和“作者”之间的一种交换，那么二者就必然存在着利益上的“对价”{37}关系。作者不但无权通过扩张版权的方式来达到挤兑和侵占“公有领域”之目的；相反，他们还负有足够的资源补偿义务来实现和促进“公共领域”的稳定丰富与长期繁荣。然而，20世纪晚近以来我们之所以在发现了“公共领域”的概念之后，却未能很好实现利用该概念工具来达到有效遏制版权扩张的愿望，根本问题就在于：我们只是在一种“事实而非价值”的层面描述了它，从而使我们在偏离甚至是在悖反该理论之精神内核的前提下，无力使用该理论去检视版权扩张的步伐。

　　相反，如果我们能够充分挖掘内蕴于公共领域内“作者和公众”之间的资源交换和利益对价之关系，并采用一种“义务公共领域”的理论来解释问题的话，那么许多情况便会迎刃而解。之所以如此，是因为“既然公共领域是作者一个有所义务的领地，那么，相对于公众而言，它就是一个权利地带”。就像有学者所说的那样，公共领域位于与知识产权对立的另一端。它是知识产权的对应物，其由一系列作品和知识的集合构成，“与由知识产权法的各个部门通过积极有限的形式授予的私权相反，公共领域是由社会公众所享有的对信息的权利。”{38}对此，论者雷克·爱尔德（Eric Eldred）作了进一步阐述。他说：“版权并不意味着作者有权去阻止其他人复印的权利，而是确认‘拥有者’或者随之的一系列权利去确定其对创意的表达，这些权利包括复制、演绎以及公开或者不公开等。既然版权‘拥有者’的概念是可以接受的，那么，为什么不可以接着去确认‘公众’对公共领域也有着确定的权利呢？”

　　将公共领域确定为“作者的义务领地和公众的权利地带”，虽然只是一种描述上的转向，但却能为公共领域披上一层“道德”的外衣，以对抗作者不断扩张版权的主张。因为，既然“拥有公共领域是公众的权利—它是一个价值上的判断，而不仅仅是一种事实陈述”—这样一来很多问题都将在此发生实质性的逆转。就拿“技术措施”这一侵入公共领域的版权技术扩张手段来说，在没有确定公众对“公共领域”的“权利人”地位之前，版权人完全可以主张说：“合理使用从来没有授权使用者运用这一特权去违反其他法律，合理使用不能让你撬开图书馆的门锁在那里‘合理’复制作品，或者砸开自动售货机把报纸拿来复制以与朋友共享。” {39}但在确认了“公共领域是作者的义务领地”之后，问题的逻辑就转换为：“我们没有必要去保护数字权利管理系统（DRM system)，以免遭受未经授权的进入，某个人使用一把钥匙关了门，这个事实并不能让他有权去禁止其他人使用另一把钥匙去开门。”{40}因为，进入这扇门原本就是我们的权利。

　　因此，迈向“公共领域的义务理论”或者说采行“义务公共领域”的学说无疑是十分重要的。就像莱西格先生提到的那样：“版权得到了过分的保护。因此，问题的关键已不在于版权‘权利’，而在于版权‘义务’”{41}，即受版权保护的所有人使其版权财产通过“公共领域”之方式，被他人正当使用的义务。“公共领域义务论”的提出，有助于我们彻底反思和抵制整个18世纪以来“浪漫主义”作者无所不能的情怀，对近代以来版权价值系统对“作者权利本位的无限强调和对公众资源贡献意义的极端漠视”这样一种极“左”理论的偏差纠正，都是具有十分重要的意义和价值的。

　　总之，正如大卫·兰吉（David Lange)教授所说的那样，“只要我们承认知识产权的理论，那么，我们就必须同时接受存在于是其边界的如同‘无主土地’一样的东西。”{42}“承认知识产权的排它利益就必然暗含着应对其观念上的对立物—公共领域的承认。” {43}150。