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版权法上的选择退出制度及其合法性问题

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2013-12-11


      对于“选择退出”制度,使用版权材料的交易成本包括监视成本、通知成本和谈判成本。[17]监视成本由两个部分组成:一是使用者履行告知义务的成本,即使用者必须以透明、及时的方式将版权材料的利用情形予以公告;二是版权人必须负担监视使用者是否使用其作品的成本。通知成本系指权利人得知使用者利用其版权作品的行为,对该利用行为表示反对,行使“退出”的权利而将该意愿通知使用者的成本。在此情形下,权利人和使用者仍然有可能达成许可使用协议,从而附带产生了关于许可使用条件和许可费等谈判成本。
      从“选择加人”制度和“选择退出”制度的成本比较来看,前者的谈判成本要高于或等于后者,理由在于,在“选择退出”制度下,总是会存在部分版权人并不选择退出,例如,学术作品的权利人在意的是作品传播而不是获得报酬,或者有些权利人希望通过作品传播扩大自己的名声,为后续作品获取较高报酬做积累。这样就减少了这部分作品的谈判成本。如果利用的版权作品数量越大,这种成本的差距也会越大。即谈判成本的节省与作品利用数量成正比关系。相类似的是,确定版权人偏好的成本也通常要高于通知成本。因为在“选择加人”制度下,每件作品的利用均需要使用者确定版权人是否授权的意愿,而在“选择退出”制度下,只有反对利用的权利人才产生通知成本。而如果考虑到权利人的策略性行为,前者的成本将会更大。所谓策略性行为,是指权利人利用物权保护规则中的禁令救济来获取超额的许可费用,或者拒绝有效率的利用行为。例如,引用他人作品创作新作品,但该种引用不符合“合理使用”制度,禁令救济或者妨碍了有效率的利用行为,或者使得采取策略性行为的权利人可以获得超额的许可使用费。[18]
      复杂的情况出现在搜索成本与监视成本的比较上。在搜索成本中,确定权利状态的成本是使用每份作品都必须付出的成本,如果该利用行为被确认为受“公有领域规则”调整,则不再产生其他成本。这部分对公共领域作品的搜索成本在“选择加人”制度下并不构成权利人的监视成本,因为无版权利益的人不会产生监视成本。但是,对于版权人监视成本而言,所有相关作品的权利人都需要监督使用者是否使用其作品,而这个数量将可能大大超出使用者可能使用的版权材料之数量。例如,使用者欲复制一千幅摄影作品,如采“选择退出”机制,则所有摄影作品的权利人都需要进行监督。但如果使用者的利用对象越广泛,例如,建立容纳人类历史中所有美术作品的数据库,其确定权利状态的成本因为包括确认公共领域作品的成本,将会大于权利人的监视成本。即使用作品的数量与“选择退出”制度下的成本节省成正相关关系。质言之,使用作品的数量大到一定程度,“选择退出”制度才会节省成本;反之,将会增加交易成本。就确定权利人成本与使用者公告成本的比较而言,毫无疑问,前者一般等于或高于后者,尤其在网络技术发达的情形下,使用者提供透明、及时、可查询的在线作品使用数据库,其成本并不大。在作品使用数量越大时,使用者的公告成本将越小于确定权利人的成本,即成本节省越多。与确定权利人成本相对应的是,在“选择退出”制度下,权利人的监视成本还可能包括确定使用者的成本。与使用者确认权利人的成本相似,权利人要确定版权材料的使用者也是困难重重,如果大量作品使用者的公告信息淹没在浩如烟海的信息之中,同样会产生难以克服的成本。降低使用者信息成本的办法在于提高使用者信息的知名度,这将向权利人传递明确的使用信息。在通常情况下,只有大量使用作品的使用者才会有动因提高其知名度。
      上述分析表明,如果存在海量作品的使用情况,“选择退出”制度将节约交易成本,从而产生对资源的有效利用。此外,“选择退出”制度不影响权利人获取合理报酬的权利,但究竟对作品的使用是否需要支付使用费,以及如何确定合理报酬对于激励创新具有重要意义,尤其对于将合法性建立在交易成本与利用效率基础上的义务规则而言,资源的有效利用不能影响到创新者的激励机制。但是,合理报酬并不是“选择退出”制度的障碍,因为权利人对于使用费标准不满完全可以选择退出,权利人的选择无需任何理由。
      三、网络版权利用惯例与“选择退出”制度的法定化
      在网络时代,传统上对版权利用的事前许可方式发生了重要的变化,如果成千上万的网络用户访问海量网络资源需要网页权利人的事前许可,则不可避免地需要海量的许可协议来保证网络功能的正常运行,这并不符合效率规则。而事实上,开放而自由利用的网络资源成为网络运行的基本准则。网络用户访问网络资源常常使用搜索定位工具,在搜索服务市场上,像谷歌、百度等公司采用自动软件机器人抓取网络上向公众开放的信息,编制索引并进行自动存储。这逐渐成为发展新技术的新商业标准,即对作品的利用无需事前授权,而不愿其作品被利用的权利人需要采取技术手段或依法定程序(即“通知删除”程序)选择退出,“选择退出”制度得以推广。而为了促进技术发展和信息的自由流通,“选择退出”制度逐步法定化。1998年,《美国千禧年数字版权法》(DMCA)首次规定了网络服务提供商“避风港”制度,其主要设计者哈希说:“网络作为信息高速路和信息市场的潜质取决于其速度和容量。不澄清其责任,服务提供商将不会投人必要的投资。在其日常运作中,服务提供商必然从事可能使其承担侵犯版权责任的许多行为。例如,仅为了传递网络上的信息,其必须进行无数的复制行为,其中有些电子复制是为了加快用户信息传递的速度,有些电子复制是为了维护万维网。大多数服务提供商应用户请求而向其提供有吸引力的网站,而这些网站中有些包含侵权材料。总之,通过限制服务提供商的责任,DMCA确保了网络效率和持续发展,以及网络服务的多样性和高质性。”[19]
      而网络技术的进一步发展使网络资源从信息传播逐步开始向内容传播发展,大量网络服务提供商提供视频作品、音乐作品以及数字图书馆(数据库)等服务,在开放、自由的网络精神下这逐渐有可能成为新的作品利用之商业惯例。就图书市场而言,网络服务提供商对版权作品进行少量复制并提供版权图书的在线预览,以介绍或评论作品,其为我国主要图书销售网站所常用,如卓越网和当当网。但是,此类新的作品利用之商业惯例能否为立法所认可,却正面临着权利人的阻击。

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