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2013-12-11
然而,这也并非绝对。在美国,合理使用制度的适用也有可能涉及版权人的主观意图。例如,在Harper & Row, Publisher, Inc。,v。National Enterprises一案中,美国最高法院一方面认为,“在传统上,合理使用被界定为非版权人享有的、对版权作品未经授权的但以合理方式使用之特权”;但另一方面,其也承认,“为促进科学和实用艺术发展的宪法政策所必需,法院常推定作者同意对其版权作品进行合理的利用”,“当作者将作品发表以供公众消费时,合理使用制度常常依此而推定作者默许‘合理且符合惯例’的使用行为。”[25]在我国法上,版权人所能预期的、符合“合理商业惯例”的行为也被解释为合理使用行为。例如,在覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案中,北京市第一中级人民法院认为:“被告作为拍卖公司,其复制国画《通途劈上彩云间》并向特定客户发行,以及在拍卖过程中以幻灯的方式放映该画的行为,均系为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段,原告没有证据证明被告的上述使用行为系出于其他目的,并且被告的行为既没有影响作品的正常使用,也没有不合理地损害原告的合法权益,因此,被告的上述行为并不构成侵权。”[26]
在我国法上,版权人能够预测的、符合商业惯例之利用行为,将对法院依据《著作权法实施条例》第21条创设新的合理使用行为产生重要影响,这间接表明,权利人选择退出制度是可以依该条规定而予以推论的。此外,依据《著作权法》第22条之规定,版权人还具有消极选择退出合理使用制度的权利。因为我国《著作权法》第22条第1款所列举的12类合理使用行为除图书馆等为陈列或保存版本需要复制作品之外,其他所有的使用行为均只针对“已发表作品”。我国许多学者普遍认为,这是合理使用行为的适用前提。这就意味着权利人如果不愿意其作品为他人所利用,其退出的方法是不发表其作品。而依我国版权法之规定,作品一经完成即可获得版权保护,无论作品是否已经发表。
除了对于上述消极选择退出合理使用的权利,我国《著作权法》第22条还明确规定了对于某些已发表的作品,其权利人也可积极性地选择退出。根据该条第1款第4,5项的规定,在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外。因此,作者(而非作者之外的其他版权人)也可通过积极的声明而排除合理使用制度的适用。
2。权利人选择退出“法定许可”制度。我国版权法上规定了大量的法定许可制度。它是指依据法律的明文规定,作品的使用者以支付适当报酬的方式使用作品而无需取得权利人的许可,其本质特征在于该类使用行为可“先自由使用,然后付酬”。付酬标准通常由国家版权局会同国家价格主管部门制定,报酬将通过版权集体管理组织转付给权利人。最高人民法院在提审广东大圣文化传播有限公司诉洪如丁、韩伟、原审被告广州音像出版社等侵犯著作权纠纷案时指出:“经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开,其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行,不需要经过音乐作品的著作权人许可,但应依法向著作权人支付报酬”;“因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前,因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下,‘先使用后付款’不违反法律规定。”[27]当然,使用人必须在合理期限内支付合理报酬。
除了支付报酬方面与合理使用不同,所有的法定许可制度均允许权利人选择退出该限制。我国《著作权法》第23条规定,“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,可以不经著作权人许可”而使用作品,除作者事先声明不许使用的以外。《著作权法》第33条第2款规定:“作品刊登后,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登”,除著作权人声明不得转载、摘编的以外。该法第40条第3款规定,“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。”该法第44条规定:“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。”
值得注意的是,《信息网络传播权保护条例》第9条规定了“为扶助贫困”,网络服务提供商可不经权利人授权而“通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”,如果权利人在网络服务提供商公告之日起的30日内未能做出不能使用的通知,则权利人只能获得合理的报酬而不能主张网络服务提供商构成侵权行为。权利人在网络服务提供商使用作品之前的公告期内可以行使选择退出该利用行为的权利。[28]
3。权利人选择退出网络服务提供商“避风港”制度。网络被认为是一个开放的体系,任何英特网都是通过一定的标准与其他网络相连接而不需要任何事前的授权许可。因此,开放其网络资源的权利人被推定为允许所有网络用户获取这些资源。今天,人们无需获得网络服务提供商的事前许可即可访问其向公众开放的网站资源,谷歌、百度和其他商业搜索网站也常常在没有事前许可的情况下临时复制整个网站或将其制作索引。我国《信息网络传播权保护条例》第21条规定,网络服务提供商为提高网络传输效率,自动存储从其他网络服务提供者获得的作品,并根据技术安排自动向服务对象提供,如果其并未改变自动存储的作品,也不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品的情况,同时在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽,该网络服务提供商不承担损害赔偿责任。
从本质上讲,对作品的自动存储属于复制权的范围,但网络服务提供商的复制行为并不需要获得事前的明确授权,而网络资源的版权人如果需要控制对其版权材料的获取,则需要其做出选择退出的决定。即或者通过技术手段将其版权材料进行屏蔽,或者依法向网络服务提供商发出法律函,要求停止对其版权材料的自动存储。前者主要通过网络地址或要求输人用户名及密码等方式将公开的版权材料改变为访问控制的状态;后者因法律并没有限制权利人对网络服务提供商主张停止侵害的法律责任,该“避风港”规定仅仅豁免了网络服务提供商的赔偿责任,故而版权人可依此而选择退出对其作品的利用行为。
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