二、钓鱼岛的主权归属：以无主地先占原则为视角

领土是国家的根本特征，领土的法律性质历来也是所有国际法研究中的关键问题。在国际法中，领土取得方式主要包括对无主地的先占、时效、割让、添附以及征服五类。先占，亦称“占领”，是一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。〔9 〕先占必须具备三个要件：第一，由国家而非个人进行;第二，先占必须是有效的;第三，先占必须有对该地区主张主权的意图(intention)。〔10 〕三项要件中，除第一项要件的衡量标准基本稳定外，后两项要件的衡量标准处于不断的变化发展之中。换言之，判断一种国家行为是否属于先占，不能一概而论，必须根据法律事实发生时的“时际法”(intertemporal law)进行判断。

(一)最先发现标准

时际法原则是最早由胡伯(Huber)在1928年“帕尔马斯岛仲裁案” 〔11 〕中提出的。胡伯认为：“一个法律事实必须根据其发生时施行的法律，而非与该事实相关的争议发生或解决时施行的法律来定性。” 〔12 〕詹宁斯(Jennings)在其著作《国际法中的领土取得》中也对时际法原则予以了确认。〔13 〕具体到钓鱼岛争端中，根据时际法原则所确立的“在早期，发现即取得对主权无争议的有效权利” 〔14 〕标准，自14、15世纪发现钓鱼岛时起，中国即对其拥有了完全的主权。

(二)最先发现+有效占领标准

随着实践发展，关于领土取得的规则也在不断演进。〔15 〕18世纪以后，最先发现标准发展到“有效占领”标准，即必须以取得国的名义占有土地并在该土地上建立行政管理而实现。1931年“克利珀顿岛仲裁案” 〔16 〕和1953年“敏基埃岛和艾克利荷斯岛案” 〔17 〕的判决，进一步明确了相关衡量标准。“克利珀顿岛仲裁案”中，仲裁员指出，如果一个地区完全不适合人类居住，那么当占领国第一次在该地区出现起，占领就被视作已实现，先占因此得以完成。〔18 〕在“敏基埃岛和艾克利荷斯岛案”中，法院认为涉诉住人主岛相当于传统意义上的陆地社会，英国的行为更符合传统定义上的“占领+行政管理”所构成的“有效占领”模式，因此最终将有人居住岛的主权判给了实际行使了行政、立法和司法权的英国。此后不久，一项国际仲裁裁决进一步明确——对于类似克利珀顿岛这种被弃绝的和不适宜人类居住的岛屿，对该岛屿行使主权的初次展示便足以取得主权，除非有证据证明其后有放弃管辖权的明确意图表示。〔19 〕由此可见，在判断是否构成“有效占领”时，对陆地的要求远远严格于对岛屿的要求;而对人烟稀少以及无人岛的要求最低，通常只要存在插旗、对外宣布主权等象征性兼并(symbolic annexation)行为即可满足有效占领的要求。钓鱼岛与克利珀顿岛一样，同属无人岛，因此，对钓鱼岛实行“有效占领”的标准应与克利珀顿岛的标准一致。从18世纪开始提出有效占领的新标准，到日本提出钓鱼岛属于无主地(terra nullius)而“取得”钓鱼岛主权的1895年1月14日为止，相关史实足以证明清政府对钓鱼岛实施了与该岛特征相符的“有效占领”。譬如，1871年(清同治十年)刊印的陈寿祺等编纂的《重纂福建通志》卷八十六将钓鱼岛列入海防冲要，隶属台湾府噶玛兰厅(今台湾省宜兰县)管辖。〔20 〕同时期国外绘制的地图，如1811年英国出版的《最新中国地图》、1859年美国出版的《柯顿的中国》等均明确显示钓鱼岛是中国的领土。上述史实表明，中国不仅已对外宣告了对钓鱼岛的主权，并且得到了其他国家的接受和认可。

总之，无论是按照18世纪前最先发现标准，还是18世纪后“最先发现+有效占领”的标准，中国均有充分的法律依据证明对钓鱼岛的主权。此外，还有史实可证明日本曾承认过钓鱼岛是中国的领土，那么，根据国际法上的“禁反言”(estoppel)原则，日本更不能通过主张钓鱼岛为“无主地”，然后通过所谓的“先占”来篡夺对钓鱼岛的主权。