3.《旧金山和约》及其后续协议违背国际强行法

《宪章》第103条明确规定，联合国会员国在本宪章下的义务与其依任何其他国际协定所负的义务有冲突时，其在本宪章下的义务应居优先。由于该条款规定的“刚性”，其历来也是一个颇具争议的条款。当《旧金山和约》及其相关后续协议中的义务与《宪章》义务存在冲突时，第103条能否适用?以下将针对第103条的法律性质、 “国际协定”(international agreement)和“义务”(obligation)等关键措辞进行解读。

(1)《宪章》第103条的法律性质。

《宪章》第103条是否属于国际强行法(jus cogens)?〔37 〕如果该条属于强行法，《旧金山和约》、《归还冲绳协议》等将归于无效。在1992年“利比亚诉英国案”、“利比亚诉美国案”两案中，国际法院将《宪章》作为国际强行法予以适用，并明确指出，《宪章》第103条具有“国际强行法”的效力，利比亚和美国(英国)作为联合国的成员国，其所承担的宪章要优先于它们在其他任何国际协议中所承担的义务。〔38 〕

(2) “国际协定”的定义和范围。

《宪章》第103条虽然规定了《宪章》义务的优先性，但却未对何谓“国际协定”(international agreement)作出明确定义。具体在钓鱼岛问题上，问题就转化为《归还冲绳协定》等是否构成“国际协定”?在“西南非案”中，法官杰塞普(Jessup)在其意见中指出：“虽然宪章第103条中仅仅使用了国际协定的措辞，但是没有道理将条约、公约、协议以及其他类型的国际承诺或保证排除在外。” 〔39 〕在1984年“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院更进一步指出，双方当事国之间所签订的所有协定，不论是地区性的、双边的还是多边的，有关争议的解决途径或国际法院的管辖权问题，都应受到《宪章》第103条的限制。〔40 〕因此，对《宪章》第103条中的“国际协定”应作广义理解，《旧金山和约》、《归还冲绳协定》显然应属于其管辖的范围，应受《宪章》第103条的限制。(3) “义务”的范围。

《宪章》第103条中的“义务”包括了《宪章》直接规定的义务(如要求成员国遵守宪章原则的义务)和间接规定的义务(如由宪章中所列机构，如安理会、托管委员会、国际法院“依宪章的规定”对当事国制定的义务)等两大类。托管领土的主权根据不同情况，可以属于联合国或者属于托管地人民，但绝不可能属于托管国。因此，非经被认为拥有剩余主权的联合国批准，托管国不能割让托管领土，或以其他方式改变托管领土的地位。〔41 〕然而，在《归还冲绳协定》中，美国作为托管国擅自处分托管领土的主权归属，直接违背了《宪章》第2条第4款的“不得侵犯别国的领土完整或政治独立”的义务;同时，这种做法与《宪章》预设的“增进其趋向自治或独立之逐渐发展”的托管制度的基本目的也背道而驰。《归还冲绳协定》直接“篡夺”了安理会的该项职能，间接违反了《宪章》第83条第1款的规定，相关内容在前文中已作论述，这里不再赘述。

(二)《旧金山和约》及其后续协议在法理上的合规性研究

按照国际习惯法，条约只适用于缔约各国之间，未经第三国同意，不得对该国产生义务或权利。1969年《维也纳条约法公约》认可了这一习惯法，并在第34条明确规定条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。在没有中国参与和同意的情况下，《旧金山和约》及其后续协议为中国创设义务，违反国际法原则，对中国没有约束力。事实上，美国很早就声明：“把原从日本取得的对这些岛屿的行政权归还给日本，毫不损害有关主权的主张。美国既不能给日本增加在它们将这些岛屿的行政权移给我们之前所拥有的法律权利，也不能因为归还给日本行政权而削弱其他要求者的权利。” 〔42 〕换言之，美国也承认美日之间的协议并不表示美国承认日本对钓鱼岛享有主权。

综上所述，旨在扩大美国托管领土范围的《旧金山和约》及其后续协议，严重背离了《宪章》和国际习惯法的基本原则，因而全部无效。

五、结语：钓鱼岛争端对策之前景

钓鱼岛问题是影响中日关系发展的重要问题，也是中日安全关系中的核心问题。由于立场不同，国家之间的利益分歧是不可避免的。当今世界，传统的国家交往中“零和博弈”越来越多地被“双赢”所替代。在“合则两利、斗则双输”的指导思想引导下，中日两国必须强调存在的共同利益，寻求解决钓鱼岛争端的良策。解决由于利益分歧引致的各种争端中，应最大程度地强调存在的共同利益，而不是互相伤害对方所追求的目标或者价值。因此，尽管中国对钓鱼岛的主权毫无争议，但在中日钓鱼岛争端中，中国一直保持高度克制。在此指导思想指引下，中国提出了“搁置主权、共同开发”的主张。

“搁置主权、共同开发”是中国解决同周边邻国海洋争端的一贯主张，其实施必须以国家之间的高度共识为前提。目前，中日两国在钓鱼岛问题上剑拔弩张，不仅直接影响到中日两国关系正常化，对东北亚区域的安全和稳定也产生了负面的影响。面对现实的挑战，虽然中国政府仍可在“搁置主权、共同开发”的思想指引下坚持双边协商，但同时也必须对争端的进一步发展有所准备，不妨可以考虑通过国际法院或国际仲裁解决钓鱼岛问题的可行性。以国际法院为例，国际法院以《联合国宪章》和《国际法院规约》为其活动的法律依据，是联合国中解决国际争端的主要司法机关，在维护国际法律秩序方面发挥了重要作用。但是，中国对国际法院的态度整体是比较消极的。1971 年中国虽然恢复了在联合国中的合法席位，但对国际法院的诉讼管辖权完全拒绝。〔43 〕1978 年中国实行改革开放后，虽然开始重视国际法院的作用，并参与了五大国就加强国际法院作用的磋商，〔44 〕但迄今为止，中国尚未接受国际法院的强制管辖权，也未曾利用过国际法院来解决国际争端。

在实践中，通过国际诉讼解决领土争端的方式目前已被很多国家广泛采用，国际法院的相关判决，大部分都得到了当事国的尊重和善意履行。面对国际格局的发展变化，以及中国自身利益的考虑，中国政府有必要采取更加务实的态度，加强应对策略研究。在双边协商无法达到预期效果的情况下，将争端提交有关机构进行国际司法诉讼或国际仲裁解决未必不是一个可行性路径。

当然，选择国际法院或国际仲裁庭解决争端也存在一定的风险。在没有法律规定或规定不明确的情况下，裁判的结果可能缺乏明确的预见性和稳定性。具体对中国而言，除了国家主权绝对性的考虑外，中国沿海邻国的情况各不相同，一旦钓鱼岛争端上产生对中国不利的结果，可能对其他岛屿争端产生“传导”效应;即便在钓鱼岛争端获得对中国有利的结果，相关依据在其他岛屿争端上却可能对中国不利。客观地讲，日本政府经常在钓鱼岛问题上搞一些小动作，试图证明其“有效控制”。虽然依据以往的关于岛屿主权归属争端解决实践，这些行为尚未被认定为“有效控制”，但是，国际法本身也处于发展之中，中国如不采取有效的法律措施，久而久之可能在将来的国际法视阈下被认为已经放弃了对钓鱼岛的权利。因此，中国有必要尽快从国际法视角对钓鱼岛争端及其解决予以充分考虑，以期合理应对。

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