(一)其他国家的权利主张的程度

在“东格陵兰岛法律地位案”中，国际法院的判决指出：“只有当另一国未提出更权威的权利主张(superior claim)时，法院才会依据一国只进行了哪怕十分有限的主权的实际行使，裁定将领土主权归属该国。对那些人烟稀少或无人定居的地区进行主权主张时，尤其如此。” 〔27 〕由此可见，要适用“有效控制原则”，必须排除另一国对争议地存在“更权威的主张”。遗憾的是，国际法院未对“更权威的主张”予以明确定义。结合国际法院对“喀麦隆诉尼日利亚案” 〔28 〕、“贝宁诉尼日尔边界纠纷案” 〔29 〕等案件的判决，笔者认为，所谓“更权威的主张”，就是通过国际法上规定的领土取得方式所获得的“法定权利”(legal title)。〔30 〕如果无法排除其他国家存在上述“法定权利”的可能性，那么，即便一国的行为充分符合“有效控制”的前两项要件，国际法院或仲裁庭也不能适用“有效控制原则”，进而判定其获得主权。以下将具体对有效控制与法定权利之间的关系予以评析。

(二)有效控制与法定权利的关系

国际法院最早在1986年“布基纳法索诉马里边境纠纷案” 〔31 〕的判决中，以假设的方式，对“有效控制”和“法定权利”进行了阐述，指出如果对争议地的“有效控制”是由对其不存在“法定权利”的一国所实施的，那么在决定主权归属时，优先考虑存在“法定权利”的一国;如果争议地上不存在“法定权利”，那么“有效控制”必须被加以考虑;如果“法定权利”不能明确划分领土界限，“有效控制”对实践中理解该“法定权利”将产生重要影响。〔32 〕换言之，“有效控制”能否实现取决于争议地上是否存在“法定权利”。如果“有效控制”与“法定权利”发生冲突，“法定权利”处于优先地位;只有在缺乏任何“法定权利”时，“有效控制”才可能决定争议地的归属。这种基本态度在国际法院之后审理的多个案例中也得到了印证。2002年，国际法院在对“喀麦隆诉尼日利亚案”的判决中，将争议地巴止西半岛(Bakassi Peninsula)的主权判给了基于条约取得巴止西半岛主权的喀麦隆，驳回了基于“有效控制”而主张主权的尼日利亚的请求。2005年，国际法院在“贝宁诉尼日尔边界纠纷案”中，将争议地最终判给基于“保持占有”原则(uti possidetis)主张权利的一方，并在判决中明确指出，只有在法定权利缺失或可信度不高时，“有效控制”才可以替代或确认法定权利。如果“有效控制”与法定权利相冲突，前者则必须让位于后者。〔33 〕

(三)钓鱼岛的“有效控制”分析

如前文所述，“利吉坦岛和西巴丹岛案”和“白礁岛案”都是通过适用“有效控制原则”来解决争议岛屿的主权归属问题，这给日本带来很大希望。但是，从“有效控制”的构成要件角度看，钓鱼岛问题与“利吉坦岛和西巴丹岛案”和“白礁岛案”存在根本性差异，日本政府不可能通过适用“有效控制原则”进而取得钓鱼岛的主权。

“利吉坦岛和西巴丹岛案”和“白礁岛案”两案中存在两个关键的相似点：第一，两案中都有存在“建立灯塔”的行为，并且被国际法院确认为是“行使主权的实际行动或展示”，符合“有效控制”的第二项要件。例如，在“利吉坦岛和西巴丹岛案”中，国际法院采纳了马来西亚“在利吉坦岛和西巴丹岛上建立灯塔以及对灯塔进行维护，是与地理特征相符合的行使国家主权的行为”的主张。〔34 〕第二，在两案中，建立灯塔的行为都是公开、和平进行的，对方国家在明知的情况下未表示反对，因此被国际法院认定是有效展示“行使主权的意图和意志”，符合“有效控制”的第一项要件。上述两个关键点对最终判决起到了决定性作用。针对钓鱼岛争端中，日本一直高调宣称其在岛上已经建立了灯塔以证明其对岛屿的“有效控制”，中国政府可从以下两方面予以驳斥：首先，建造灯塔的行为并不必然被国际法院或国际仲裁庭认定为“行使主权的实际行动或展示”。对灯塔和助航设备的建造和维修，一般被认为是为护航而造，通常并不能理解为对主权取得与否的一种衡量。〔35 〕在“利吉坦岛和西巴丹岛案”和“白礁岛案”中，国际法院也是在结合其他因素的前提下，才认为建造灯塔是“主权的实际行动或展示”。换言之，单纯的建立灯塔和其他助航设备，甚至为了强行主张权力而秘密建造灯塔，无法满足“有效控制”的第一项要件。

其次，日本建立灯塔的行为是秘密进行的，且遭到中国持续反对。早在“帕尔玛斯岛仲裁案”中，胡伯就曾指出，争议地上的“有效控制”必须是“实际的、持续的、和平的”。〔36 〕在钓鱼岛争端中，日本建立灯塔的行为是秘密进行的，而非“实际的”控制;同时，中国在发现日本的行为后，立即进行了强烈的、持续的反对，因此，日本建立灯塔的行为也无法满足“有效控制”的第二项要件。