是什么原因导致了立法实践以污染行为作为环境侵权制度的中心,而忽略了生态破坏行为?我以为,是因为环境污染行为与生态破坏行为内在的差异性,导致了对生态破坏的立法困难。
(一)环境污染行为与生态破坏行为的差别
比较环境污染行为与生态破坏行为,除了它们所造成的损害形式分别是环境污染和生态破坏以外,它们之间至少还存在如下不同:
1、行为的多样性
环境污染行为具有一个共同的特征——排放,即人们必须将利用环境所产生的废弃物或者副产品向环境排放才可能产生污染,是在将环境资源作为生产或生活物质条件的基础上而发生的对环境的“二次利用”行为;在外观上,污染行为的表现形式单一,目的也比较明确,均为“排放”。而生态破坏行为则大不相同,由于是对自然环境的“一次利用”行为,如采伐森林、开垦荒地、引进新物种、围湖填海等等,其行为的方式多样、目的各异,不可能统一。
2、后果的生态性
在行为后果方面,环境污染直接造成的是“人”的损害,表现为“污染物——环境——‘人’”的路径,而生态破坏造成的是“环境”的损害,表现为“生态破坏行为——环境——生态”的路径,两者由此而产生的填补措施也不尽相同。
3、行为后果的可预测性
尽管环境污染与生态破坏都具有“高度风险”,但从受害人的角度看,环境污染是人们对已知技术使用而产生的未知风险,受害人无法采取防治措施,其应有的注意义务较少;而生态破坏有相当部分是对已知生态规律的破坏,人们对这种风险是可以预测的,受害人可以采取一定的预防措施进行控制,其应有的注意义务多一些。如水土流失、沙漠化的控制。
生态破坏行为与环境污染行为的区别,可能是立法实践将生态破坏行为不纳入环境侵权制度的原因。到底生态破坏行为进入环境侵权立法将给环境侵权制度带来哪些影响,以至于立法不能接受,还需要有进一步的分析。
(二)生态破坏缘何游离于民事立法实践
基于生态破坏行为与环境污染行为的共性而言,将生态破坏行为纳入环境侵权制度范畴并无障碍,仅仅是原因行为的不同。但囿于生态破坏行为的鲜明个性,将生态破坏行为作为环境侵权的原因行为将使民法理论下的环境侵权制度遭遇巨大的挑战。
1、“损害”内涵的扩张
现行立法关于环境侵权责任构成要件中的“损害”是以民法上的“人”为中心而展开界定的,即损害是“人”的损害。但生态破坏行为所引起的损害则不然,它的直接后果是生态破坏,财产损害、人身伤害以及精神损害都是生态破坏的后果或者说是生态破坏行为所引起的间接后果。因此,生态破坏行为所引起的损害,包括了“人”的损害和“环境”(生态系统)的损害,其内部结构如下:首先是“环境”的损害,即生态破坏的事实;其次才是“人”的损害,并且在许多情况下,“人”的损害在生态破坏中还不一定都存在。如果没有“环境”的损害,那么作为第二位阶的“人”的损害就失去了意义,对环境侵权责任的成立与否没有任何意义。也就是说,在生态破坏行为成为环境侵权原因行为时,要判断损害是否存在首先需要判断的是“环境”的损害是否存在,如果存在“环境”的损害,损害就存在;如果“环境”的损害不存在,环境侵权责任就无法成立。也就是说,仅有“人”的损害,并不能成立生态破坏行为导致的侵权责任,但在存在“环境”的损害的前提下,“人”的损害对于确定责任的大小具有重要的作用。
正是这种“损害”的特殊性,使得以民法侵权理论为依托的环境侵权制度面临了巨大的困难,“环境”的损害能否纳入民事救济的范畴?如果可以,其理论依据是什么?是将“环境”的损害与“人”的损害一并纳入还是分别纳入?没有“人”的损害时怎么办?如果不能,那么生态破坏行为导致的损害如何获得救济?其理论依据是什么?
仔细推敲,环境污染行为为什么没有出现此种困境呢?照理说,没有对环境的污染也不会有对“人”的损害。但诚如前文所述,环境污染行为是对环境的“二次利用”行为,“排放”是其行为标志,污染与“人”的损害之间的关系表现为“污染物——环境——‘人’”的关系,因而可以确定污染所造成的对“人”的损害,而不必先确定对“环境”的损害。因此,以环境污染为核心的环境侵权制度可以按照民法的理论,舍弃对“环境”的损害的确定,直接将对“人”的损害纳入制度调整,并且通过立法技术将损害限定在“直接损害”的范围内[11],并无不妥。但这种方法在生态破坏行为中则无法运用,作为对环境的“一次利用”行为,表现为“生态破坏——环境——生态……‘人’”的关系,生态破坏行为与对“人”的损害之间不仅没有明显的直接联系,而且也没有什么确定的标志性行为,再加上生态关系本身的多元化,是否会造成“人”的损害以及会造成怎样的损害必须取决于对生态关系的判断,此时,要抛开对“环境”的损害来确定对“人”的损害近乎不能。
2、因果关系范围的扩大及确定方法的不足
在环境侵权责任中,由于采用无过错或过错推定的特殊归责原则,因果关系成为了环境侵权责任最为核心的构成要件。但是,与环境污染行为相比,确定生态破坏行为与损害后果之间的因果关系也存在更多的困难。这不仅表现在因果关系的范围上,还表现在因果关系确定的方法上。