从范围上看，在环境污染行为引起的损害中，需要确定的是“排污行为——环境——‘人’的损害”之间的因果关系，环境与污染物可以共同构成“人”的损害的原因，因此，只要能够证明环境污染行为所排放的污染物经过环境的作用已经或者可能对“人”产生损害，就可以确定（或推定）因果关系成立。但在生态破坏行为中，环境与生态破坏行为结合产生的依然是对“环境”的损害，并不会直接产生甚至可能不产生对“人”的损害，如果仅仅证明存在生态破坏行为，并不能确定或推定与对“人”的损害之间的因果关系。

　　从确定方法上看，虽然对环境污染行为引起的损害，采用何种方法确定因果关系在理论上及实践中都还存在一定争议，但已初步形成了以推定为主、辅之以降低受害人证明难度的基本方法，这些方法都建立在“污染者负担”及“污染者注意”的基础之上。而对生态破坏行为引起的损害，显然不能直接套用“污染者注意”理念，因为生态破坏相当部分具有可防可治性，受害者的注意义务比在环境污染中更高，在这种情况下，采取何种证明方式以及确定怎样的证明标准都是必须解决的难题。

　　3、救济主体的缺失

　　在民法上，环境侵权制度作为一种救济措施，在以环境污染侵权为中心时，可以跳过“环境”的损害而直接确定“人”的损害，因而能够只将受害人确定为救济主体。但在生态破坏行为引起的损害中，必须先确定“环境”的损害，因此，仅确定受害人为救济主体显然就不够了，但“环境”是公共产品，谁能主张“环境”受害的权利？谁应该或者可能成为“环境”损害的救济主体，是现行的环境侵权制度没有涉及也不可能回答的问题。

　　实际上，民事责任理论完整延续下的环境侵权立法不会也不能将生态破坏行为纳入其调整范围，就法律的稳定与保守特性而言，抛弃生态破坏行为是必然的选择。因此，现行立法以环境污染为中心是立法者的故意但事出有因，如果这些问题不能得到妥善的解决，希望立法者仅凭因为“环境问题＝环境污染＋生态破坏”，所以“环境侵权＝环境污染＋生态破坏”的结论就将其制定为法律是十分困难的。至此，可以进一步回答我针对《侵权责任法（草案）》所提出的问题：

　　首先，在民法上将环境污染行为所造成的对“人”损害的事实确定为侵权行为基本上是可行的，也是世界各国通行的做法。但是，我们必须清楚的看到，这一制度也仅仅只是解决了问题的一部分，即使是环境污染行为的损害后果本身，也还有对“环境”的损害问题没有解决[12]。换言之，民法并不能解决所有的因环境问题而产生的损害的救济问题。

　　其次，对环境污染行为所引起的对“环境”的损害、以及生态破坏行为所引起的损害，应由专门法律通过建立环境公益诉讼制度的方法加以解决。当然，其中关于生态破坏所引起的损害，还有更多的问题需要研究解决。

　　再次，环境法对于环境侵权制度研究的一些成果，不必要纳入《侵权责任法》，而是应该借鉴有关国家的经验，在中国制定专门的“环境责任法”，将民法上的侵权制度所不能解决的问题，放在专门法中解决。

　　三、环境侵权的立法选择

　　由以上分析可以看出，如果把生态破坏行为纳入民法上的环境侵权制度，将对现行立法与理论带来巨大的震动，它不仅仅是新兴环境侵权类型的确立，而且会使许多现行的以环境污染为参照的环境侵权一般理论的妥当性产生动摇，因为它将使环境法与民法的根本冲突不可能再通过回避的方法去掩盖——环境法利益的公共性与民法利益的个体性。这也是各国民法过去大多仅对环境污染侵权进行立法的主要原因[13]，因为它既可以对环境问题作出回应，也可以比较好的保持民法的妥当性和本质，是一种明显的折中做法[14]。

　　因此，不能也不应该以牺牲现行民法的妥当性、稳定性来达到解决环境问题的目的，而是可以通过民法与环境法分别立法、协同作用的方式，建立新的环境侵权制度体系。这个新的体系将彻底改变原来单纯以环境污染行为为核心、以完整的民法理论为指引的单一结构，形成环境污染行为与生态破坏行为并重、民法与环境法相互沟通协调的二元结构体系。

　　从形式上看，这样一个新的二元结构体系，包括环境污染与生态破坏两种原因行为，我们将其称为由污染型环境侵权与生态型环境侵权所构成的二元体系。污染型环境侵权与生态型环境侵权在修正的环境侵权的一般理论的统摄下共同组成一个完整的环境侵权体系。从实质上看，这样一个新的二元结构体系，需要民法与环境法共同来完成，在坚持民事责任的个人责任、个体补偿原则的基础上，通过建立新的环境法制度，解决环境的公益性保护问题。

　　1、修改《侵权责任法（草案）》

　　我以为，简单的将环境法上环境侵权的所有内容都纳入《侵权行为法》是不妥的，但在《侵权法》中固守传统民法理论中的只考虑“环境污染侵权行为”并仅限于对“人”的损害也是不够的。为此，可以对《侵权行为法》做如下设计：

　　（1）采用完整的环境侵权概念，确定环境污染侵权与生态环境侵权两种类型

　　在《侵权行为法》中引入环境法上的概念，将环境侵权界定为“公民、法人或其他组织因人为环境影响而造成他人损害或有损害危险的法律事实。”强调环境侵权是一种法律事实；环境侵权是由人为环境影响所引发的法律事实，主要包括环境污染和生态破坏两种情形；环境侵权的成立不以“人”的损害的发生为前提。

　　（2）对环境污染型侵权中对“人”的损害进行详细规定

　　在《侵权行为法》中对环境污染型侵权的个人利益保护进行具体规定，其内容除应包括损害范围、因果关系、责任主体、请求权、免责事由、时效等以外，还应该对人身损害、财产损害、精神损害等不同损害后果做出具体的承担责任方式的规定。

　　（3）确立对“环境”的损害的一般救济原则，建立公益诉讼制度

　　在《侵权行为法》中，要确立对“环境”的损害，存在着民法理念与技术的双重障碍，这个工作应该由专门的“环境责任法”去完成。但是，可以在《侵权责任法》做出原则性规定，赋予一定的国家机关或社会团体以环境侵权救济主体的资格，代表环境公共利益，解决对“环境”的损害的救济主体问题。我以为比较合适的主体是具有环境管理职权的相关环境资源管理机构和依法成立的环境保护公益性组织，其可以代表环境公共利益提起环境公益诉讼。