二、我国现行立法的缺陷

从我国目前的立法现状来看，不管是《公司法》，还是《章程指引》以及《行为指引》，对于公司机会的规定过于笼统，缺乏可操作性，寥寥四十字难以承载公司机会准则的丰富内涵，在司法实践中可能无法达到预期的立法目的。具体来说包括以下几个方面：

（一）公司机会的认定标准缺失

公司机会的认定标准是公司机会规则的核心命题。我国《公司法》对公司机会的具体认定标准未作出规定，公司机会认定标准的立法缺失，一方面给司法实践带来模糊和混乱，另一方面不利于行为人对自己行为后果的预测。而现代商业交往节奏需要法律制度具有可确定和可预见作用，这是市场发展的必然结果。

（二）公司机会规则的义务主体存在一定的不周延性

我国现行立法对于公司机会规则的义务主体，只限定为董事和高级管理人员，把监事排除在义务主体范围之外。至于控股股东、实际控制人以及其他人员是否负有不得篡夺公司机会规则的法定义务，《公司法》并无明确规定。“虽然高级管理人员是一个开放性概念，但难以将控股股东和监事涵盖其中。”在我国公司股权高度集中的情况下，控股股东滥用控股权侵害公司利益现象屡见不鲜。把控股股东和监事排除在公司机会规则之外，将会导致控股股东以及监事篡夺公司机会的行为缺乏法律规制的依据，不利于公司利益的保护。

（三）禁止篡夺公司机会的例外规定不全面

《公司法》第149条第4款规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。言外之意，只要经过股东会或股东大会的同意，董事、高级管理人员可以利用公司的商业机会。该条被认为是我国公司机会规则的例外规定。与英美法系国家公司机会规则规定相比，也存在许多不足之处。首先，具体范围不全面。将董事合理利用公司机会的范围仅限于经过股东会和股东大会的同意，范围过于狭窄。而在现实中公司因自己财力、经验等限制无法利用的本属于自己的商业机会，如果仍然坚持不允许董事、高级管理人员合理利用，会造成社会资源的浪费，也会挫伤经营者努力为公司获取商业机会的积极性。其次，程序规定存在一定的缺陷。将同意的机关绝对定位为股东会或股东大会欠妥，因为从交易的效率性考虑，股东会尤其是股东大会并不经常召开，而商业机会却转瞬即逝，难以要求交易第三人等待股东会或股东大会作出决议，不利于资源的有效配置。

（四）篡夺公司机会救济措施存在一定的缺陷

根据我国现行公司法的规定，当董事篡夺了公司机会后，法律赋予公司享有归入权和损害赔偿权，分别为《公司法》第149条和150条，对于行为人篡夺公司机会的法律救济作出了较好的规定。但立法规定不够详细，使得救济措施在现实中无法得到有效的利用。首先，关于归入权行使的具体规定不够详细，归入权行使的主体、行使期间不明确，导致在法律实践中操作性不强，不足以达到引进公司机会制度保护公司利益和维护经济秩序的立法目的。其次，当董事、高级管理人员违反了禁止篡夺公司机会义务时，既可能导致公司归入权的形成，也可能导致公司损害赔偿请求权的形成，从而使公司归入权和损害赔偿请求权发生权利竞合，而立法未对如何处理两者之间的权利竞合问题作出规定。

三、我国禁止篡夺公司机会规则的立法完善

（一）我国公司机会认定标准之构建

结合国内外学说和实践，笔者认为我国公司机会标准应当考量以下几个因素：

第一，必须是与公司经营活动密切相关的商业机会。随着公司的发展，经营范围的观念逐渐弱化，因为“经济的发展，法人的内在利益驱动，使法人不可能永远静止在一成不变的经营范围内从事活动，而往往是在动态变更着经营范围从事经营。”{2}我国现行立法对公司营业范围的约束越来越薄弱，如果把公司机会看成是与公司经营范围密切相关的机会，就大大缩小了公司机会的范围，不利于对公司利益的保护以及董事篡夺公司机会行为的规制。

第二，公司机会来源具有合理性。一般来说公司机会来源于两个方面：一方面是董事在任职期间中获得，另一方面由交易第三人主动提供。董事在执行职务过程中获得的公司机会是指董事基于其在公司中的管理地位，或在执行职务过程中，或尽管未在执行职务过程中，但是利用了公司的资源而获得的商业机会，该机会就属于公司，董事不得利用。董事在与执行职务无关的时间和场合获得的信息和机会，在该机会发展成熟的过程中与公司没有任何物质上的牵连关系，无论与公司经营活动联系如何密切都不得视为公司机会，董事可以利用。正如在美国法院在Rapistan Corp v. Michaels一案的判决中指出的：“在认定一个商业机会是否属于公司机会时，必须首先查明公司高级职员或董事是以个人身份，还是以职务身份获得了该机会”。{2}411而我国目前的立法也体现了这一点，《公司法》第149条规定“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，表明我国已经将公司机会的认定标准限定为是否基于职务便利获取，职务便利表明了这种便利不是源于董事等人员的私人身份，而是源于在公司的职务身份。{3}

值得注意的是，在公司机会标准的具体适用上，应该借鉴克拉克教授的区别对待措施。具体到我国而言，就是对股份有限公司和有限责任公司公司机会认定过程中，应采取不同的认定标准，以免过于僵硬和机械。具体来说，基于股份公司管理层较强的特点，在机会规则的认定上宜采取比较严格和统一的认定标准，不允许公司通过约定加以排除，而针对合意性较强、股东较大可能实施监督的有限责任公司，可以采取相对宽松的认定标准，尊重公司自身的选择。{4}