对于控股股东义务是否适用公司机会规则。英美法规定，当股东以个人身份控制公司的业务经营时，该股东必须对公司及少数股东负忠实信任的义务，其主要精髓在于：“在现代社会，控制权产生于信赖和制度，如同民选的政府对公民社会承担诚信义务一样，董事以及依据资本多数决原则对公司和中小股东负有诚信义务。从公司的所有者关系看，公司的财产来源于股东的投资，作为与公司存在诚信义务关系的委托人，董事仍然不能排除对股东承担信义义务。须知，诚信义务是对管理人而言的，并非专属于董事，这也就是说，控股股东一旦实际上管理公司，义务也就发生了。”{20}大法官白兰戴斯（J usticeBrandeis）指出：“大股东握有控制公司经营的实力，而当大股东行使其控制之权时，大股东对于公司的小股东即应负忠实之义务。若有实际控制的事实，不论其所用方法如何，忠实之义务即应产生。”[7]既然大股东对公司负有忠实义务，那么理所当然适用公司机会规则。美国法律研究所《公司治理原则：分析与建议》第5. 12条明确规定了控股股东也是公司机会原则的适用主体，只是适用相对较为宽松而已。克拉克（clark）教授通过归纳多数学者的见解，明确提出适用“公司机会规则”的主体包括控制股东：“如果一家公司拥有的商业机会被认为是公司机会，那么这家公司的受信托人一它的董事、高级职员以及控制股东一就不能自己篡用或侵占这一机会。”{17}188具体到我国而言，由于我国股权结构的特殊性，控制股东滥权的现象十分突出，主要表现为：(1）排挤与压榨中小股东；(2)侵吞公司财产；(3)不正当的关联交易；(4)内幕交易；(5)篡夺公司有利机会。鉴于现行《公司法》未将控股股东纳入禁止篡夺公司机会行为主体的范围之内。因此，应尽快以司法解释的形式来解决控制股东适用公司机会规则的问题。

3．监事义务主体地位的确立。监事是由股东大会（或公司职工）选举产生，监督业务执行情况和检查公司财务状况的行为能力者，是监督权主体。关于监事是否适用公司机会原则，我国新《公司法》在篡夺公司机会义务的主体上将监事排除在外。笔者认为不妥，与英美国家不同的是，我国监事会在公司治理结构中与董事会处于同等地位，均由股东（大）会选举产生并对其负责。而新《公司法》规定了监事和董事、高管人员对公司承担忠实义务和勤勉义务，甚至有学者认为“监事的地位就是公司的信托人。”{21}同时我国《公司法》也赋予了监事会一定的职权，使监事会在公司治理中的地位有了大幅度提升。虽然监事不从事公司的具体经营业务，但基于其身份和地位，监事会接触到大量的公司信息和机会，有充分的理由将监事纳入公司机会规则规制的主体范围。

（三）完善禁止篡夺公司机会的例外规定

我国《公司法》规定，在股东大会或者股东会同意的情况下，董事和高级管理人员可以利用公司机会，不负法律责任，这是我国公司机会规则的例外规定。公司机会规则例外规定设置的目的一方面是为了社会资源的最大化利用，促进社会福利的整体增长；另一方面是为了平衡各方利益之需要。正如Eric Talley教授所言：“虽然公司机会原则主张鼓励经理人员将新计划‘导引’(channel)给公司本身，但完全遵循此一原则也会对社会造成一种浪费之现象，尤其是那些需要才华、弹性及资源之计划，往往是由代理人本身所拥有，但却是公司组织体所缺乏者。”但我国现行法律对公司机会规则的例外规定过于简单，对于经营管理人员可以利用的公司机会范围、利用程序都未作出详细规定。鉴于此，笔者认为完善我国公司机会规则例外规定应该从以下两个方面着手：

1．应明确董事个人利用公司机会的范围。从我国现行《公司法》来看，董事能够合理利用公司的商业机会仅限于经过股东会和股东大会同意的商业机会，因此我国在限制董事利用公司商业机会方面，是一种绝对禁止模式。这种绝对禁止模式能够很好的保护公司的利益，但是随着社会经济的发展，商业机会逐渐增多，公司由于财力等原因不能或不愿利用商业机会时，仍然苛刻的坚持董事不能利用公司放弃或者不能利用属于公司的商业机会，会造成严重的资源浪费，不符合现代商事活动发展的需要。在此背景下，笔者认为我们应该借鉴英美法系国家，进一步扩展董事合理利用公司机会的范围。从英美公司发展趋势来看，董事可以利用的公司商业机会有二种，一是公司不愿利用的商业机会，二是公司不能利用的商业机会。

对于公司不愿利用的商业机会司法实践有两种做法，一种是以美国法律研究院《公司治理原则：分析与建议》为代表，认为只要是公司不愿利用的商业机会，董事无需经过公司特别的同意加以利用；{22}另一种是以英国判例与学说为代表，认为公司不愿利用的商业机会，董事为自己要加以利用，还需经过公司同意。{5}比较两种做法，笔者更倾向于美国，但不照搬美国的做法，将美国的做法修正为：只要公司以明示的形式放弃公司机会，董事就可以利用，而无需经过公司同意，但前提是董事必须将其所获得的商业机会及其所有的利益关系的全部重要事实向公司董事会予以披露。

对于董事能否利用公司不能利用的商业机会，英美司法界和学界存在着广泛的争议。在英国司法界认为当公司因为财力等原因不能利用商业机会时，董事不能利用。这在英国经典判例Regal(Hastings) Ltd.v. Gulliver案中体现得淋漓尽致。但美国有所不同，有的州认为董事可以利用，如在A. C. Petters Co. v.St Cloud Enterprises案中，明尼苏达州最高法院认为，“在公司欠缺财力利用某一机会时，公司官员没有特别的义务用自己的钱资助公司利用这一机会，在这种情况下，董事利用公司机会不存在对公司机会的篡夺。”在Irving Trust Co. v. Deutsch案中，联邦第二巡回法院驳回了被告以原告没有财力利用机会，因而自己可以利用该机会的抗辩。在美国学界大多数的观点是不同意公司利用。如汉密尔顿认为，“董事经常以公司不能筹措到实施机会的足够资金为由为自己利用公司机会辩护。但这种抗辩是有问题的，因为如果允许董事这样做的话，则董事可能不会为公司利益尽其最大努力。”[8]具体到我国而言，笔者认为如果公司没有财力利用一项商业机会，董事不得自行利用该商业机会。采纳此种观点的政策考虑是：如果采纳相反的规则，就有可能引导董事不为公司尽最大努力，因为如果公司不能履行义务，一个获利机会就有可能向董事敞开。{2}422但考虑到现实中确实存在公司因为财力不足而不能利用公司机会，而董事有想利用此商业机会，考虑到交易效率之需要。笔者的建议是：必须经过公司的同意，董事才能利用公司事实上不能利用的公司机会。

2．完善董事合理利用公司机会的程序。关于是否允许董事在一定条件下利用公司的商业机会，早期英美判例法是绝对禁止的。但这种绝对禁止董事篡夺公司商业机会到20世纪后70年代，有所缓和。目前英美判例法上都不同程度的允许董事在经过一定程序后将公司不能或不愿利用的机会据为已有。美国《公司治理原则：分析与建议》就对董事合理利用的行为予以开禁并进行了程序上的设计。《公司治理原则：分析与建议》规定某一商业机会在董事向公司已经提供，并且履行了完全的披露义务后，如果董事要利用该机会，必须经过以下两条途径中的一条：一是一项商业机会必须经过一定的程序批准，董事才能利用；二是一项机会尽管没有经过一定的程序批准，但是董事能够证明自己利用的该机会是合理的，没有存在不公正的行为，也可以利用。结合国外立法经验，笔者认为我国董事合理利用公司机会的道路，只能走第一条，具体来说，应该从以下几个方面来完善：

首先，要严格规定董事、高级管理人员的强制披露义务。董事在执行职务过程中所获得商业机会，不管公司能不能利用，愿不愿意利用，都要向公司机关披露其所知道的与该商业机会有利害关系的全部重要事实。董事向公司机关披露的事实必须真实、充分。若有披露的事实不完全，或者虚假称述，即便是经过批准，也视为没有经过批准，董事利用的商业机会视为篡夺了公司机会。