（二）关于禁止篡夺公司机会义务主体范围的反思

对于禁止篡夺公司机会义务主体范围学界观点不一致，有的认为仅指出董事或经理是适用主体，{5} 有的将其认定为公司任职人员，{6}有的将其直接与董事连用，似乎公司机会原则没有其他的适用主体。{7}笔者认为之所以在禁止篡夺公司机会义务主体范围方面存在争议，其原因是大多数学者简单仿效英美法系国家禁止篡夺公司机会义务主体范围，却忽略了我国和英美法系国家在董事、高级管理人员的内涵界定方面存在的诸多差异。因此，笔者认为要重新构建我国禁止篡夺公司机会义务主体范围，就必须理顺各义务主体的内涵和外延。

1.董事类型的复杂性及主体地位的确立。在董事的含义界定方面，大陆法系国家采取组织结构论，认为董事是公司的执行机关。如《法学大辞典》定义董事为“对外代表法人、对内执行业务的法人常设机关。”[2]韩国学者李哲松定义为“董事是处于公司的受任者的地位，并作为董事会的成员，持有执行公司业务等法定权限的股份公司的必要常设机关”。{8}台湾学者武忆舟认为董事是指“由董事会中，就有行为能力之股东所选出，为参与组织董事会之必要成员，并为执行公司业务之个别机关。”{9}英美法系国家多采用功能论的定义方式，认为董事是指董事会的一个成员，是指一种职位（Position）。对于董事，法律强调的是其功能而非其称谓。[3]如《牛津法律大辞典》将董事定义为，“公司股东选举出的决策者及主管公司业务的管理者。”{10}57英国1985年《公司法》第741条规定：“本法人，董事是占据董事地位的任何人，无论其称呼是什么。”{11}《香港公司条例》第2条第1款规定，“董事”包括“处于董事地位的任何人，不论其名称如何。”在英美法系中，董事是一种功能性概念，是担任董事职位的任何人，不管其在公司的头衔如何。这就包括实际上并未经任命而进入董事会的人。{12}由此可见，英美法系和大陆法系国家在界定董事的含义方面，存在很大的差异。

在董事类型划分方面，按照不同的划分标准，有多种类型。对董事类型作相关的划分，其意义在于不同类型的董事对公司承担不得篡夺公司机会的义务与责任负担上不同，而且其构成比例也会对公司运行产生影响。下面笔者通过类型化的解释方法对我国公司法上董事在公司机会规则的适用方面进行说明。

我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其不同的来源、工作分工和工作方式的不同，以及有关法规、规则和政策的规定，而在事实上形成了不同的类别。目前，最主要的董事类型有董事长和执行董事、普通董事和独立董事等。{13}从立法和法理而言，公司董事应根据自己的权限内容和要求履行职责，不同职务的董事承担禁止篡夺公司机会的义务和责任是不一样的。

一是董事长、执行董事和普通董事。根据我国《公司法》的规定，董事长、执行董事和经理作为公司的法定代表人，享有公司的业务执行权和代表权。他们相当于英国公司法上的经营董事。[4]经营董事负有不得篡夺公司机会的义务没有异议，并适用严格的公司机会规则判断标准。对于普通董事尽管他们没有公司的业务执行权和代表权，但是拥有决策权，属于公司的高级管理人员，因此也负有不得篡夺公司机会的义务。

二是独立董事。独立董事最早见于美国《1940年投资公司法》，要求投资公司的董事会有40％的独立人士。[5]独立董事的称谓有多种，有外部董事之称（Outside Director)，也有非执行董事（Non—Executive Di-rector）。[6]对此加拿大学者布莱恩认为“这些词通常是被互相替换使用的……但是，还是有一些潜在的差别。”{14}酒卷俊雄教授任务董事可以分成内部董事（Inside Director）和外部董事（Outside Director），而外部董事又可以分成关联董事（Affiliated Director）和非关联董事（Unaf-filiated Director），非关联董事即独立董事，他强调，Unaffiliated Director为“除出席董事会以外与公司没有重要的业务上接触的非关系者。”{15}这一分类也比较符合我国公司法上的独立董事含义。即独立董事是除了他们的董事身份和董事会角色之外，既不在公司内担任其他职务而领取薪水，也同公司没有任何直接或间接的利益关系的那一部分（而不是全部）外部董事和非执行董事。{16}对于独立董事是否适用，有些学者持反对的意见，认为独立董事不适合公司机会规则。其理由在于：第一，新公司法明确排除了监事的适用，独立董事与监事角色相同，自然也应该排除适用；第二，就实际情况来说，独立董事专司监督，且多为兼职人员，本也不应与一般董事那样负有相同的忠实义务。{16}笔者认为该观点值得商榷。因为独立董事也应该对公司负有忠实义务，这一点在《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》已经有所体现，该意见第1条第2款规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。因此，参照国外的司法实践状况，我们认为独立董事也应该负担不得篡夺公;司机会的义务，只不过在适用上应该区别于执行董事。正如克拉克教授所言，外部董事不得利用公司的资源，包括它的信息，去开发或获取私人的商业机会；但外部董事个人发现的商业机会，不论是否属于公司业务范围，均无义务向公司报告就可以自己利用；而当公司和外部董事都独立获悉某个商机时，只有公司才能去尝试获得它。{17}52

2．控股股东义务主体地位的确立。对于现代大型公司股权的分散，大股东以远远低于50％的表决权即可行使对公司事务的控制，当大股东对公司事务已经可以行使事实上的控制权时，就构成了所谓的控制股东(controlling Shareholders) 。{18}我国《公司法》第217条规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”而当代公司治理中面临的一个很严重的问题就是控制股东利用其在公司中巨大的影响力和优势地位肆无忌惮的损害公司和中小股东的利益，即所谓的“隧道效应”，此种“隧道行为”更是一种严重的委托代理问题。它的出现表明，只关注股东和管理者之间的利益冲突显然不够，还应当关注大股东和公司、小股东之间的冲突。{19}