所谓借名登记契约，遍翻民法以及相关特别法，并无此种契约类型之明文规定。事实上，借名登记契约系由司法实务运作中所产生之法律行为类型，并非立法者之预设概念。故在分析借名登记契约之效力及相关问题前，应先行说明借名登记契约之意义、目的与其他类似法律概念间之异同。

(一)借名登记契约之意义

借名登记契约因未有法律之明文规定，故亦不存在明确无疑之法律上定义，但综合实务上相关判决之说明，{9}应可解为“当事人间相互约定，一方(即借名人)以他方(即出名人)名义登记为特定财产之权利人，但仍保留特定财产之使用、收益及处分权限，他方允为担任特定财产之权利登记名义人之契约”。{10} 准此定义，借名登记契约中之出名人仅负有出借名义担任特定财产权利登记名义人之义务;但该财产之使用、收益及处分权限仍为借名人所享有，出名人未经借名人之指示或同意时，即不得任意处分该特定财产。

借名登记契约之性质，应属债权契约，固无异论，但有实务见解认定为无名契约，应类推适用委任契约之规定，{11}亦有论者认为此应为依“民法”第 529条关于劳务给付之契约，不属于法律所定其他契约之种类者，应补充适用委任规定之适用结果，{12}虽其效果并无不同，但就理论上之性质而言，借名登记契约中之出名人仅单纯出借名义供借名人登记特定财产，并未有给付劳务之约定，故似以类推适用委任之规定较为合理。

(二)借名登记契约之订立目的

借名登记契约既然并非民法中所规定之有名契约类型，同时可能产生不动产物权登记与真正权利归属不一致之风险，则实务上为何仍有当事人不断采用?由相关实务判决所示内容推究其可能之订立目的，不外有以下情形：{13}

1.规避法律上有关取得不动产物权之资格限制

例如旧“土地法”第30条第1项规定私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限，并不得移转为共有。但因继承而移转者，得为共有。”以及“国民住宅条例”第7条第2项规定授权“内政部”得就国民住宅之承购人资格加以限制，故借名人倘欲取得上开私有农地或国民住宅之不动产物权而不具有法律所定之资格者，常以具有资格之出名人作为上开不动产物权之登记名义人。{14}

2.避免税捐负担之加重

由于现行地价税之课征系采累进税率(“土地税法”第16条)，又依“特种货物及劳务税条例”第2条及第7条规定销售持有期间在二年以内之房屋及其坐落基地或依法得核发建造执照之都市土地而无同条例第5条之事由(例如所有权人与其配偶及未成年直系亲属仅有一户房屋及其坐落基地，办竣户籍登记且持有期间无供营业使用或出租情形)者，应课征一定比例之特种货物税(即一般称为“奢侈税”)。故当事人为避免累进税率之增加或因不动产交易额外负担特种货物税，即可能由借名人以出名人之名义作为不动产之登记名义人，俾以达成节税或避税之考虑。{15}

3.基于身份关系所为之财产配置

此种情形最常见于夫妻或父母子女间，即具有身份关系之一方(例如夫或父母)基于财产配置或分配之考虑，而将本属于自己所有之不动产借名登记他方(例如妻或子女)之名义之下，此时如借名人仍享有不动产之使用、收益以及处分之权，即属借名登记契约而非亲属间之赠与行为。{16}

4.为避免债权人将来可能之强制执行

当事人无论是否已发生对于他人之债务，唯为避免未来可能发生债权人之强制执行，即可能将自己名下之不动产登记予第三人(出名人)。{17}

5.为隐藏借名人之财产状态信息

即借名人为避免他人向其借钱或遭流言议论，而以自己之不动产借名登记于他人(出名人)名下，以达隐藏借名人财产状态信息之目的。{18}

由上述各种借名登记契约之订立目的，应可发现借名登记契约实系游走于合法与不法目的边缘之契约类型，在以基于身份关系所为之财产分配、隐藏借名人之财产状态信息等原因下所为之借名登记契约，固然没有目的不法之疑义。然而，基于规避法律上有关取得不动产物权之资格限制、避免税捐负担之加重或避免债权人将来可能之强制执行之情形，借名登记契约即有是否以合法手段达成不法目的之疑虑。但事实上当事人为何订立借名登记契约可能兼有多重目的，如非了解当事人缔约当时之完整背景状态，实难判断当事人真正之订约目的为何。唯应先说明者，借名登记契约虽有目的不法或不正当之可能性，然基于尊重私法自治之精神，似难一概以借名登记契约得成为当事人达成目的不法之工具即论以无效。又借名登记契约纵有构成违反法令之处，因民法对于有瑕疵之法律行为亦非一律论以无效，举例而言，于债务人所为诈害债权之法律行为时，民法仅赋予债权人撤销权(“民法”第244条)，故如以避免债权人将来可能之强制执行所订立之借名契约，倘无同时构成其他法律行为无效之事由，自不能单以有害债权人之债权或强制执行即论以无效。但无论如何，借名登记契约仍因为其有构成目的不法之可能性，所以引起实务与学说上对于其有效性之争论(详后述)。

(三)与其他法律行为之辨异

由于借名登记契约在定义上之模糊性以及订立目的上之多重性，借名登记契约极易被归类为下列法律概念之中，说明如下：

1.通谋虚伪意思表示与借名登记契约

民法所称之通谋虚伪意思表示，系指表意人与相对人有相互故意通谋而为违反内心真实意思之虚伪表示者，始足当之，例如债务人甲恐债权人乙查封执行其财产，而与丙伪作买卖及移转行为，将财产出卖并让与丙即属之。{19}此时依“民法”第87条第1项规定，通谋虚伪意思表示应属无效，故无论表意人与相对人基于通谋虚伪意思表示所为之债权行为与物权行为均属无效。从而有判决认为，如委托人仅以其财产在名义上移转于受托人，受托人自始不负管理或处分之义务，凡财产之管理、使用或处分悉由委托人自行办理时，是为消极信托，除有确实之正当原因外，通常多属通谋而为之虚伪意思表示，极易助长脱法行为之形成，法院殊难认其行为之合法性。{20}对此，笔者以为借名登记契约与其配合完成之不动产物权移转登记行为应属不同之法律行为，不动产物权移转登记行为固因当事人欠缺变动不动产物权之法效意思而构成通谋虚伪意思表示而无效之可能性，但借名登记契约之双方当事人既有订立契约之法效意思，应无构成通谋虚伪意思表示可言。 {21}故引用民法通谋虚伪意思表示之概念论断借名登记契约之效力，应有误解之处。

2.信托行为与借名登记契约