信托行为者，于信托法施行前，有实务见解认为系指委托人授与受托人超过经济目的之权利，而仅许可其于经济目的范围内行使权利之法律行为。{22}而于 “信托法”1996年1月26日公布施行后，信托行为之定义依“信托法”第1条规定称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨为受益人之利益或特定目的，管理或处分信托财产之关系。”故信托行为之约定内容必然包含使受托人依信托本旨为受益人之利益或特定目的，管理或处分信托财产。然而，借名登记契约之内容虽使出名人取得特定财产之登记名义，但有关该特定财产之使用、收益以及处分权限仍由借名人享有，故其应非信托法所称之信托行为。再者，有学者认为，在信托法理下有所谓积极信托与消极信托(passive trust)之分，其区分标准在于受托人有无处理信托事务之积极义务，如受托人无处理信托事务之积极义务而仅担任特定财产之名义所有人(人头)者，即属消极信托，准此，借名登记契约中之出名人倘无积极管理该登记财产之义务者，即为消极信托行为。{23}但亦有判决认为信托人仅将其财产在名义上移转于受托人，受托人自始不负管理或处分之权责，凡财产之管理、使用或处分悉仍由委托人自行为之时，是为消极信托私法行为。唯信托与借名登记之无名契约，性质迥然不同，消极信托得否径认其效力相当于借名登记之无名契约，洵非无疑。{24}似认为借名登记契约并非消极信托行为。就此，笔者认为，由出名人对于登记财产不负有管理义务或使用、收益以及处分权限一事观之，借名登记契约确与消极信托具有高度相似性，甚至将借名登记契约认定为消极信托类型之一，亦无不可。但应注意者，消极信托乃为英美信托法下之概念，台湾地区“信托法”中并无规定，{25}更无禁止消极信托行为之相关规定，故纵使承认借名登记契约为消极信托行为，并不当然即为否定借名登记契约之效力。

3.脱法行为与借名登记契约

所谓脱法行为，乃当事人将强行法所禁止之事项，以其他合法方法迂回达成不法目的之行为。脱法行为是否有效，须视其所回避之强行法规是否为禁止当事人企图实现一定事实上之效果者，如为肯定且其行为实质达成该效果违反法律规定之意旨，即非法之所许，自属无效，{26}例如赌博、私娼为法所禁止，为达此目的而签立支付赌债之票据行为或借贷行为，均应属无效。{27}因此，脱法行为严格来说并非一种法律行为之类型，而系法律解释的问题。{28}脱法行为之无效，乃因其实质违反强行法所禁止之事项。至于借名登记契约是否为脱法行为，有判决认为被上诉人因无自耕能力，依(旧)“土地法”第30条之规定，不能享有系争土地之所有权，竟于买卖契约中，作成徒具形式而无实质之利他契约，利用登记名义人之指定，逃避“土地法”第30条之禁止规定，以达其享有土地所有权之实质目的，此种脱法行为应属无效。亦有论者直指借名登记契约多为有目的且否定“土地法”第43条不动产登记效力之脱法行为,{29}或谓借名登记契约为名实不符且违反积极信托之脱法行为。{30}然笔者认为脱法行为之判断标准既在于行为结果有无实质违反强行法所禁止之事项，故首先应检视有无法律上之禁止规定，其次再检视借名登记契约之结果有无造成实质违反该禁止规定所欲避免之事项。以2000年1月26日修正删除前旧“土地法”第30条第1项规定为例，其性质应属强行性之禁止规定，是无自耕能力借名人利用具有自耕农身份之出名人实质取得私有农地使用、收益及处分之权，此种借名登记契约应有违反旧“土地法” 第30条第1项规定而无效之可能。然依前述，借名登记契约之订约目的各有不同，倘现行法上无某种行为之禁止规定者，自不能将全部之借名登记契约均借由脱法行为之概念而论以无效，亦即借名登记契约是否构成脱法行为，应依具体个案以为认定。

三、借名登记契约之有效与无效

由于借名登记契约与民法中之通谋虚伪意思表示具有相似性，构造上与消极信托名异而实同，目的上更有形成脱法行为之虞，尚且其多有造成不动产登记制度违反真实权利归属以及规避其他法律适用之功能，以致无论实务或学说上对于其有效性多有所质疑。以下本文先行介绍各方见解，最后再提出一己之见以供读者参酌。

(一)实务上之观点

实务上有关借名登记契约效力认定之看法颇为歧异，有认为多属通谋而为之虚伪意思表示而认为无效者;{31}有认为委托人仅以其财产在名义上移转于受托人，受托人自始不负管理或处分之义务，凡财产之管理、使用或处分悉由委托人自行办理时，即为消极信托，除有确实之正当原因外，其助长脱法行为者，应难认该信托为合法,{32}或认定农地买受人依“民法”第269条规定指定第三人为登记名义人者，该第三人亦以能自耕者为限。倘仅利用该第三人名义登记为所有人，实则未从事耕作者，则此契约无非为规避(旧)“土地法”第30条规定而订立，应认系脱法行为而无效。{33}

然而，亦有判决认为，借名登记谓当事人约定一方将自己之财产以他方名义登记，而仍由自己管理、使用、处分，他方允就该财产为出名登记之契约。其成立侧重于借名者与出名者间之信任关系，性质上应与委任契约同视。倘其内容不违反强制、禁止规定或公序良俗者，固应赋予无名契约之法律上效力，并类推适用“民法”有关委任之规定。{34}综合而言，我国台湾地区于较早期之实务见解中，多认定借名登记契约属于消极信托或脱法行为而否定其效力，特别是借名登记契约之目的如在于规避(旧)“土地法”第30条之适用者。然至近期，实务见解则朝向借名登记契约属无名契约，并承认其有效性之方向为解释。

(二)学说上之见解

学说上对于借名登记契约之效力亦多有不同意见，其中有认为借名登记契约应属无效者(可称为无效说)，例如有论者即认为，信托法系为规范财产名义人不实质享有财产利益之法律关系，借名登记契约自应受其规范，然借名登记契约之出名人(受托人)并无积极管理财产之义务，即属消极信托及脱法行为，为对社会无益之不法行为，其效力应属无效。{35}或直接认为借名登记大多是有目的之脱法行为，应可直接否定借名登记契约之合法性，不承认借名登记契约之存在，盖承认借名登记契约之效力，不啻间接否定“土地法”第43条之效力，并衍生许多法律纠纷或社会问题。{36}

反之，亦有认为应概括承认或有条件承认借名登记契约之效力者(可称为有效说)，例如有认为基于私法自治原则，当事人基于特定目的而订立之借名登记契约应属无名契约，且因现行法并无明文规定加以禁止，其内容亦无与公序良俗抵触，因无违反“民法”第71条或第72条无效之问题。{37}亦有认为借用他人名义登记不动产时，其法律关系究为消极信托与借名登记，应依个案及当事人意思定之，如属消极信托行为时，在订立具有实质正当理由之情形，应解为双方隐藏之借名契约有效;唯若无正当原因而为消极信托行为时，该行为应属通谋虚伪意思表示而无效。至于当事人一开始即以借名登记契约成立法律关系者，应依契约自由原则承认其有无名契约之效力。{38}

(三)本文意见

对于此一争议，笔者认为，会因构成通谋虚伪意思表示以致无效者，仅有配合借名登记契约所为之不动产无权移转登记行为，但借名登记行为本身并非当然有通谋虚伪意思表示，已如前述。再者，脱法行为之构成，依前揭说明，必须先确定法律上有强行性之禁止规定存在，始能检验借名登记契约是否构成脱法行为。但借名登记契约若仅影响课税之计算基准或导致土地登记制度有违真实者，此应属税捐机关得否按实课税或当事人应否承担不真实登记事项所致风险之问题，不当然得作为否定私人所为法律行为效力之依据。申言之，影响国家公权力行使之法律行为应否论以无效，此应属立法者衡量公共利益与个人利益后应否予以规范之范畴，在未有立法者不能预见而存在填补法律漏洞之必要性下，倘适用法律者得任意以特定法理或制度目的否定法律行为之效力，恐将混淆立法与私法之界限，并造成对于私法关系之过渡干涉，例如消极信托行为虽有英美立法例曾否定其效力，但信托法并无类此禁止规定，更无庸论晚近基于保障财产隐私权之缘故，英美立法例已有承认在某些商业交易中应维持消极信托行为有效性。{39}可见至少在现行法下，借名登记契约之有效或无效，应与其是否属于消极信托并无直接关连，实务上所谓有确实正当原因之消极信托即为有效即同其旨。因此，借名登记行为既为法律所未规定之无名契约，其有效或无效仍应回归一般法律行为合法性与妥适性之具体判断，倘个案中之借名登记契约并无直接或间接抵触法律上之强制或禁止规定(“民法”第71条)，亦无背于公序良俗者(“民法”第72条)，似仍应肯定其有效性。

四、出名人处分借名登记不动产之效力问题