本文是不动产物权变动登记之实与虚

前言

借名登记契约是我国台湾地区不动产登记制度施行以来因实务运作而衍生之产物，严格来说，其目的游走于合法与非法之间，故对于其有效性，司法实务或学说见解均有不同意见，其产生之法律争议，例如出名人违反约定对于借名登记不动产所为处分之效力，亦为各家争执不休。中国大陆实施不动产统一登记制度，并开展不动产登记条例的立法，也有可能产生类似问题，说明台湾地区对于借名登记契约的相关争议与意见，提供给两岸民法学界有志研究者进行讨论批评非常有意义。

一、不动产物权变动与登记制度

一国有关不动产法律制度之良莠，不仅涉及国家对于不动产是否能有效管理监督以及按实课税，更关乎对人民财产权之保护以及交易安全之维护。是以举世各国莫不以建制完整之不动产登记制度以达成上开目的。我国台湾地区不动产登记制度兼采权利登记制和托仑斯登记制之特长，{1}故不动产物权采取全面强制登记，不动产物权之得丧变更应以登记为其公示方法(“民法”第759条之1第1项)，且借由登记制度所彰显之不动产物权信息，应具有绝对效力(“土地法”第43 条)，任何人不得任意推翻不动产物权登记之真实性，用以保护社会大众对不动产登记制度之信赖以及交易安全。

(一)不动产物权变动之原因

按民法上之权利义务变动，系来自一定法律事实之发生，不动产物权变动之原因亦复如此，大体上可分为基于法律行为所生以及基于法律行为以外之法律事实所致二种情形。{2}在前者，系指因当事人间一定之债权债务关系使一方或双方当事人负有使不动产物权发生、变更或消灭之义务，进而当事人以物权行为履行其义务内容，例如甲与乙约定将甲名下之A屋出售予乙(成立买卖关系)，甲为履行其买卖契约之义务(“民法”第348条)遂与乙合意完成A屋所有权移转之物权行为并办理A屋所有权移转之登记(“民法”第758条)。此种不动产物权变动原因之承认，系法律保障人民对于财产权之处分自由以及尊重私法自治而来，故不动产物权变动与否，除法律有特别限制外，应依当事人有无变动不动产物权之意思表示定之。倘当事人关于变动不动产物权之意思表示有瑕疵时，例如发生通谋虚伪意思表示(“民法”第87条)、意思表示错误(“民法”第88条)或意思表示被诈欺(“民法”第92条)时，即非当然发生确定之不动产物权变动效果。至于后者，系指因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为之法律事实所致不动产物权变动之情形(“民法”第759条)，此时不动产物权于法律事实发生或法律规定之时点发生变动，故不以当事人有变动不动产物权之意思表示为必要。举例而言，强制执行法所规定之拍卖，虽依实务见解系解为由执行法院代执行债务人为出卖之意思表示并与拍定人间成立买卖契约，{3}然拍定人取得执行债务人之不动产物权方式，系由拍定人缴足拍卖价金后，即由执行法院发给权利移转证书(“强制执行法”第97条)，拍定人自领得执行法院发给之权利移转证书之日起，不待完成不动产物权之登记，即取得不动产物权(“强制执行法”第98条第 1项)。{4}故此，因强制执行程序取得不动产物权者，并非来自执行债务人与拍定人间有移转不动产物权之合意(物权行为)，实际上系基于国家公权力使执行债务人之不动产物权消灭并使拍定人取得该不动产物权，性质上即非基于法律行为所生之不动产物权变动。

(二)不动产物权行为之要件

在基于法律行为所生不动产物权变动之情形，由于我国台湾地区“民法”接受德国立法例所采之形式主义，即物权因法律行为变动时，当事人间须有变动物权之意思表示(物权行为)并履行登记或交付之法定方式，始能发生物权变动之效力，{5}故单纯成立债之关系(例如订立买卖契约)尚不足发生物权变动，必须另有物权行为始能发生物权得丧变更之效果。又此变动物权之意思表示(物权行为)，其效力对于当事人影响甚巨，为求当事人作成意思表示前慎重考虑并留存证据以避免日后争执，“民法”第758条第2项规定不动产物权行为应以书面为之，若未完成书面者，纵当事人有口头或其他形式以变动物权为目的之意思表示，该不动产物权行为仍属无效(“民法”第73条)。

其次，债权行为与物权行为效力不同，债权行为仅使当事人间产生债权债务关系，基于债之相对性，对于第三人并无拘束力。反之，物权行为可使物权直接发生变动，又因物权具有对世效力，故以物权行为处分物权之人必以有处分权为前提，否则即构成无权处分，依“民法”第118条第1项规定非经权利人承认该行为前，无权处分行为效力未定。{6}最后，基于交易安全(动的安全)之维护，物权变动有赖于建立信赖保护原则而保护善意第三人之信赖，而信赖保护原则又以权利外观为基础，表现在制度上，即为公示原则。即物权之变动为减少交易成本，避免第三人遭受不测的损害以及维护交易安全，须有一足以由外界可以辨认的征象，在不动产物权之变动，民法系以登记作为公示方法，故不动产物权行为非经登记不生效力(“民法”第758条第1项)。至于动产物权变动则以交付作为公示方法，动产物权之让与，除让与合意外，非经交付不生效力(“民法”第761条)。因此，一个有效之不动产物权行为，除因符合一般法律行为要件之要求(例如当事人有行为能力、标的适法、妥当等)外，并应符合下列三者特殊之件：

(1)须有书面作成以变动不动产物权为目的之有效意思表示;

(2)须处分人对于不动产物权有处分权限;

(3)须当事人完成不动产物权变动之登记。

(三)不动产登记制度与善意取得制度

借由台湾地区“土地法”所采之不动产全面登记制度以及“民法”以登记作为不动产物权变动之公示方法下，据其所为之不动产登记信息应具有相当之可信赖性，而事实上纵不动产登记信息有何违反真实之处，除第三人为恶意者外，亦难以判断其真伪与否，此时如仍坚持依真实情形论断不动产物权变动有效与否，恐有害交易安全并影响社会大众对于不动产登记制度之信赖。因此，纵不动产登记信息与真实权利归属有所不符，仍应使善意信赖不动产登记信息而为法律行为之人取得不动产物权，此即为不动产善意取得制度(或称登记之公信力)，例如“土地法”第43条规定依本法所为之登记，有绝对效力。”其立法意旨即为保护第三人起见，将不动产登记事项赋予绝对真实之公信力，故真正权利人只能在未有第三人取得权利前，以登记原因无效或得撤销为涂销登记之请求，但若已有第三人本于现存之登记而为取得权利之新登记以后，则除得依“土地法”第68条规定请求损害赔偿外，不得更为涂销登记之请求。{7}

又2009年1月23日台湾地区“民法”物权编修正时，复增定“民法”第759条之1第2项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”已使不动产善意取得制度于民法上取得明文规定之承认。唯应注意者，依“民法”第759条之1第2项之规定，不动产善意取得制度之适用，除以存在违反真实之不动产物权登记为要件外，尚须善意第三人系依法律行为已取得不动产物权登记，是其适用范围仅限于善意第三人系基于法律行为所生不动产物权变动登记之情形，倘善意第三人基于法律行为以外之法律事实所致不动产物权变动登记者，自无不动产善意取得制度之适用，例如被继承人生前与他人为通谋虚伪意思表示而取得他人不动产物权之登记名义之情形，纵令被继承人死亡而继承人善意继承者，仍不得对于他人不动产物权主张“民法”第759条之1第2项规定之效力，盖被继承人与继承人既无法律行为(物权行为)之存在，自非交易安全保护之范畴，亦无保护善意继承人之必要。即如实务见解所谓不动产信赖登记而受保护之规定，除须为信赖登记之善意第三人，并有移转不动产所有权之合致意思，及发生物权变动登记之物权行为外，必以依合法有效之法律行为而取得者，始得称之。{8}

至于本文以下所欲讨论之借名登记契约，因可能造成不动产登记信息违反真实之情形，此时对于信赖不动产登记信息之善意第三人，不动产善意取得制度是否足以提供完全之保护?即有详细分析必要。

二、借名登记契约之概念