依前所述，我国台湾地区近期“最高法院”之判决意旨以及部分学说见解，多肯定借名登记契约如未以规避法律上之禁止规定为目的者，无论解为有正当理由之消极信托或无名契约，均肯定其有效性。然而，在借名登记契约有效之前提下，倘出名人违反内部与借名人间借名登记契约之约定而处分借名登记之不动产时，该处分行为之效力如何?第三人得否借此取得物权?此争议问题造成借名人与第三人权益之保护冲突，应有详为分析讨论之必要。

(一)实务上之观点

有关出名人违反借名登记契约而处分借名登记之不动产时，实务上有认为对借名者而言，即属无权处分，除相对人为善意之第三人，应受善意受让或信赖登记之保护外，如受让之相对人系恶意时，自当依“民法”第118条无权处分之规定而定其效力，以兼顾借名者之利益。{40}依此一见解，应系认为借名登记契约成立后，借名登记不动产之处分权仍由借名人享有，故出名人违反借名登记契约之处分应构成无权处分，{41}非经借名人之承认，该行为效力未定(“民法”第 118条第1项)，但善意第三人得依情形主张善意取得制度(“土地法”第43条、“民法”第759条之1第2项)之保护。

然而，亦有判决认为若执行标的之不动产系登记于执行债务人名下所有，纵令该第三人(借名人)与执行债务人间有借名登记或信托登记之情形，亦仅得依借名登记或信托登记关系，享有请求执行债务人返还该不动产所有权之债权而已，系争为执行标的之不动产所有权人既为执行债务人，第三人(借名人)即无足以排除强制执行之权利。{42}似认为倘出名人之债权人对于借名登记之不动产声请为强制执行时，借名人不得据以借名登记契约或内部约定处分权归属借名人提起第三人异议之诉(“强制执行法”第15条)，从而依此推论，若拍定人借由强制执行程序取得借名登记之不动产物权时，拍定人自领得执行法院发给之权利移转证书之日起取得该不动产物权(“强制执行法”第98条第1项)，借名人不得依物上请求权(“民法”第767条)请求返还或涂销登记。

(二)学说上之见解

学说上对此一争议问题之看法，亦有不同见解。例如有论者认为，其解释可为依借名登记契约之约定出名人并无处分权，出名人出卖借名登记之不动产予第三人时，买卖契约固然有效，但物权行为则属无权处分，仅第三人为善意时受善意取得制度之保护。{43}或谓出名人未经借名人之同意所谓之处分，因出名人作为该财产之登记名义人，且一般人仅得依登记名义形式上认定权利之归属，故出名人所为之处分行为纵违反借名登记契约之约定，原则上仍应论以有权处分，但第三人为恶意时，则以无权处分(“民法”第118条)处理，以兼顾借名人之利益。{44}唯亦有认为在出名人违约处分借名登记不动产之外部关系上，对照信托法中对于信托财产仍有登记制度之公示要求(“信托法”第4条)，但借名登记契约因无公示方法无从认定权利之归属，且为确保不动产登记之公示外观效力，避免立法者之价值判断失衡，无论第三人为善意或恶意，均应认为出名人所为之处分仍为有权处分，借以使借名人在享受借名登记契约之同时，应自行考虑并承担出名人违约处分财产之风险。{45}是由上开说明可知，在出名人处分之对象为善意第三人时，无论认定出名人之处分为有权处分或使第三人得主张善意取得制度，其目的皆使善意第三人得终局取得借名登记之不动产物权，借名人所受之损害仅得透过债务不履行之规定向出名人请求损害赔偿。反之，在出名人处分之对象为恶意第三人时，学说上则有认为出名人之处分为有权处分或无权处分之不同见解，论者并对此后续提出相关补充理由互相辩驳，形成近期台湾地区民法学说理论上之重要争议。 {46}

(三)本文意见

对于此一争议问题，笔者认为，应先厘清出名人取得不动产登记名义之方式者，始能具体判断不动产物权之归属及后续出名人所为处分之效力如何。亦即借名登记契约之可能类型，固可按照借名登记之财产类型、借名登记之实际目的而有不同分类，{47}然与此处讨论内容较有关连者，乃依出名人取得特定财产登记名义之方式不同，分为下列类型：

1.出名人系由第三人处取得特定财产之登记名义(以下简称“类型1”)

此种类型，系指借名人使第三人将自有之不动产物权移转或设定予出名人并使出名人取得该不动产物权登记名义人之身份。至于借名人与第三人间多有一定法律关系(例如订立买卖契约)，以使第三人得由借名人处获得对待给付。而借名人与出名人内部间则成立借名登记契约之法律关系。兹以图示如下：

(图略)

2.出名人系由借名人处取得特定财产之登记名义(以下简称“类型2”)