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2014-04-22
第一,寻找宪法秩序的妥当性规范。凯尔森认为国家法的全体秩序是由几个法规范的阶层统一构成,统一这种法规范的阶层是依据法规范相互间的妥当性。法规范的妥当性只能以上位法规范为依据,因此,探讨追究法规范的妥当性,必当追溯至最高位阶的规范,即“根本规范”。凯尔森把基本规范理解为构成全体实定法统一秩序的最终极效力或妥当性根源。在实定法的国内法体系中,假设最高位阶的根本规范存在以后,高高在上的有宪法。根据宪法制定一般规范,例如法律、法规,再依据一般规范制定个别规范,例如法院的判决、行政机关的处罚、私人的法律行为。因此根本规范不但创设宪法,国家义务的价值基础也是综合宪法秩序“静态性”与“动态性”的基础。[47]简而言之,根本规范是宪法的合法性体系与授权规范体系的根源基础。
愈上位的法规范愈具一般性、抽象性;愈下位的法规范愈具特殊性、具体性,从而构成了一个金字塔形的统一的全体法秩序。[48]以国家法体系层层向上回溯,一方面由下向上看,比宪法更上位的,亦即使我们非遵守宪法不可、合法化宪法的根据究竟是什么?另一方面由上向下看,比宪法更上位的,亦即此宪法为什么要被制订,制订宪法的授权究竟根据什么被赋予?对这些宪法妥当性根据问题的回答,宜在国家法体系之外,即以上述凯尔森的根本规范角度予以考究。
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