二、对“扒窃”的展开

《刑法》第264条没有定义扒窃，因此理论上大多认为：“扒窃指在公共交通工具上或在车站、码头、商场等公共场所窃取他人随身携带财物的行为”⑸，或者“在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为”⑹。纵观这些定义，基本上都是将“公共场所”和“随身携带”作为扒窃的核心要素。对此，笔者认为，应当注意以下两点：

1．“公共场所”不是必备要素

将在“公共场所”作为扒窃行为的主要发生场所是毫无问题的，但不能认为扒窃行为只能发生在“公共场所”。刑法学是规范学，哪些案件事实能成为构成要件要素，只能由刑法规定，不可以根据已发生的事实来确定，更不能根据“大多数”案件都是如此来确定。不可以将“熟悉的”就认定为“必然的”。由于《刑法》没有具体规定扒窃，在解释论上将扒窃解释为是在“公共场所”发生的也未尝不可，但这也只是在一定时空下的对有限的案件事实所作的经验性总结，并非全部，不能将已经发现的实然情况就当作是全部的应然状态。因此不能据此“必然”的认为扒窃就只能发生在“公共场所”。犯罪现象是极为复杂的，实践中也完全可能会出现发生在非“公共场所”的扒窃行为。但这里仍有问题的是如何界定“公共场所”，如果严格意义上的将私人住宅（家庭生活）之外的场所都认为是“公共场所”，则将“公共场所”作为扒窃的必备要素也不是不可以，因为进入私人住宅进行扒窃一方面应当说是不可能发生的，另外，“入户盗窃”也有其规范的范围。若在通常意义上解释“公共场所” ，即家庭生活之外的人可以进入、停留的场所，比如混进他人正在举办的私人舞会中进行扒窃的，则完全可以认定为扒窃。

2．“随身携带”应当作目的性限缩解释

《现代汉语词典》将“随身”解释为“带在身上或跟在身旁的”⑺，同时上述刑法理论在界定扒窃时，便将“带在身上或置于身边附近的财物”⑻或“贴身衣物或包中的财物以及距离被害人很近、占有关系紧密的财物”⑼或“他人身上或随身携带的财物”⑽作为“随身携带”的解释。据此，“在公交车上他人放在自己旁边位子上的包”⑾或“自行车前的置物筐中的财物”⑿以及“火车地铁上置于货架上、床底下的财物”⒀便也是扒窃的对象。但笔者认为这些观点存有疑问。《现代汉语词典》将“扒窃”解释为“从别人身上偷窃（财物）”⒁，并未将“别人身上”之外的财物作为扒窃的对象。所以，规范意义上的界定扒窃应当保持汉语言使用上的尽量一致性，从而将“别人身上的财物”⒂或“他人贴身范围之内的财物”⒃作为扒窃的对象⒄。值得注意的是，根据2013年4月4日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条第4款“在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为‘扒窃’”的规定，可能有人据此认为这样一个具有法律效力层面上的规范将“随身携带”作为扒窃的对象属性，进而认为扒窃的财物就应当是“随身携带”的。对此，结合前文关于“公共场所”的问题，笔者认为，其一，上述司法解释当然的具有法律效力，但这种解释很明显的是一种列举式的，或者说，也只是对实践中多发的场所作一种总结性的列举而已，并不是一种定义式的。其二，既然已经有观点（或许是习惯性的）将“随身携带”作为扒窃对象的属性，若在不改变“随身携带”的前提下，也不妨对其作目的性限缩解释，只将“带在身上”的财物作为扒窃的对象，而将“跟在身旁的”财物作为盗窃罪的其他类型的窃取对象。这样的解释没有违反罪刑法定原则，也遵循着规范目的一致和必要的司法克制原则，即刑法的谦抑性，同时从解释论上继续推进着宽严相济的刑事政策。