三、犯罪类别上的扒窃行为

认为扒窃未遂应当一律入罪的观点，可以说在很大程度上是对扒窃行为的犯罪分类产生不同的理解所致。

若当坚持犯罪既遂是由结果犯、行为犯、危险犯和举动犯（即时犯）四种类型⒅的情形下，如有人认为“行为犯不同举动犯，二者的区分在于行为犯有既遂和未遂之分，举动犯无既遂与未遂之分”⒆，就会可能有人据此认为“扒窃”是举动犯，因而，没有既遂未遂之分，着手便为既遂。但笔者认为：

第一，举动犯是个不必存在的概念，举动犯其实就是行为犯，“行为犯与举动犯无异”⒇。在承认形式犯和实质犯的分类概念下，我国也有学者认为“形式犯又称为举动犯、行为犯、实施犯。法律规定只需要一定的行为就构成犯罪的是形式犯”(21)。而日本学者大塚仁认为“构成要件中，虽然存在像伪证罪那样，仅以行为人的一定身体动静为行为内容的情况，但大部分都是像杀人罪、盗窃罪那样，还以发生一定结果为必要，前者称为举动犯（单纯的行为犯），后者为结果犯”(22)。在日本学者木村龟二主编的《刑法学词典》关于犯罪的种类中，也是将形式犯和实质犯、侵害犯和危险犯、举动犯和结果犯、即时犯和继续犯与状态犯等进行分类(23)。

由上可以认为，不应存在行为犯与举动犯之间的概念区别，即两者系同一意义，“举动犯或译行为犯”(24)。因为行为犯概念系贝林提出(25)，故其在被介绍到日本或我国台湾地区时被翻译为举动犯或行为犯，因而有人误认为举动犯是不同于行为犯的一个概念，据此而引起了理论上一定程度的误解。

通过考察举动犯产生之源头可见其就是在翻译中一词多译的误解结果。此为其无存在之必要理由之一。

此外，在传统的刑法理论上，认为举动犯就是行为人一着手实施犯罪行为即既遂，大体因为：“一是原本为预备性质的犯罪构成，如参加恐怖活动组织罪等，本是预备性质的行为，由于涉及犯罪性质严重，一旦着手实际实行危害很大，便将其提升为实行行为，并规定为举动犯；二是教唆煽动性质的犯罪，如煽动民族仇恨、民族歧视罪等。由于其严重的危害性，因而把它们规定为举动犯。举动犯是着手实行犯罪就构成既遂，因而其不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分”(26)。但上述观点有待质疑：

首先，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是威胁或侵害了法益。而刑罚权的发动是基于一个犯罪行为严重的威胁或侵害了法益。应当认为，任何犯罪的实行行为都有一个过程，只不过这个过程的时间长短不同。而所谓的举动犯的实行行为也应当有一个过程，一个相对行为犯较短的过程。一个准备威胁或侵害法益的行为，刚启动就意味着犯罪既遂，可以说是很难达到威胁或侵害法益而严重到被刑法所评价为既遂的程度，甚至难以被刑法评价。其适例不仅立法中，实践中也是很难据此而认定。同时也不利于行为人积极的中止犯罪。

其次，从实务角度看，如刑法第294条规定的组织领导参加黑社会性质组织罪，也并非行为人一着手“参加”就构成既遂。根据2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。可见，即便“着手”参加黑社会性质组织，但行为人若没有实施其他违法犯罪行为，就不构成犯罪，当然也就不存在犯罪既遂(27)。所以，传统理论中的举动犯概念不仅在立法上不存在，其也与我国的司法实践不相符。