第五,具有独立性。这里所讲的独立性,是指决策独立性,即作为单位的社会组织必须具有独立地决定本单位事务的权力。对于法人单位来说,这种决策独立性是完全的,即法人有权自主地决定本单位的一切事务,而对于非法人单位来讲,其决策独立性是有限的,即有些事务可以自主决定,有些事务则不能自主决定。如果一个社会组织没有独立的决策权,那就不能成为单位犯罪主体的单位。

第六,具有合法性。即一个社会组织只有是合法的社会组织时,它才能成为单位犯罪主体的单位。那么,合法性究竟是指什么呢?理论上有两种不同的观点:一种观点认为,合法性体现在成立或设立的目的、程序、条件等方面。[⑧]这里所说的合法性显然是实体合法与程序合法的统一。另一种观点认为,单位的法律主体资格根源于法律确认的拟制。一旦法律程序上的确认完成就体现为一种存续状态。非经法定程序宣告不得随意否定其主体资格以免除或规避法律责任,故仍然视为单位犯罪处之。[⑨]这种观点强调合法性是程序的合法。

笔者认为,上述第一种观点是可取的。只强调程序合法而不顾成立或者设立的目的、宗旨是否合法,这显然是片面的。在司法实践中,有的人出于违法犯罪的目的、通过合法的程序而设立单位,设立单位后进行犯罪活动,对于这种情况如果只讲程序的合法性,那么,就应认定为单位犯罪。但这样做显然让犯罪分子钻了法律的空子,从而使其逃避更重的刑事责任,因为对单位犯罪的直接责任人员的处罚通常比自然人犯同种罪的处罚轻。正是基于此,1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条明确规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”这表明,作为单位犯罪主体的社会组织的合法性,不仅要求设立或者成立的程序合法,而且还要求设立或者成立的目的合法。当然,如果在设立或者成立某一社会组织条件不够的情况下,夸大其词,使呈报的条件符合法定的条件,从而骗取了有关机关的批准,但并非出于违法犯罪的目的,在该社会组织成立后主要从事的是正当活动,而偶尔实施了犯罪,这种实体上的违法不影响单位犯罪的成立。社会组织的合法性是其成为单位犯罪主体的单位的前提条件,正如刑事责任年龄和刑事责任能力是自然人犯罪主体的前提条件一样。

三、单位犯罪主体的种类

根据刑法第30条的规定,作为单位犯罪主体的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体五类。下面分别予以论述。

1.公司