从上述大法官们作出的判决意见来看，该案虽然判决死刑的适用违宪，但是并没有给予死刑立法的走向以明确的指引。[26]联邦最高法院的大法官们形成的两派判决意见对死刑是否构成酷刑的两种解读：一是死刑因在不完善的立法中适用产生的任意性适用而成为酷刑，二是死刑本身就是酷刑，而第八修正案禁止对任何人适用酷刑。据此，反映到立法上对死刑违宪问题的解决亦可以分为两类：一是修正死刑立法，使死刑的适用在明确的立法指引下不再具有任意性、选择性;二是在立法上彻底废除死刑，从根本上消除死刑这一酷刑。

应当说，福尔曼案中，联邦最高法院限于司法权力的消极性并没有急于对立法机关作出修正死刑立法还是废除死刑的指引，而是将如何处置死刑立法的决定权留给了各州立法机关。面对联邦最高法院提出的两种解决死刑立法违宪问题的路径，各保留死刑州均不约而同地选择了对死刑立法的修正以“跨过联邦最高法院的违宪审查(passconstitutional muster)”，[27]至1976年格雷格案发生前已有35个州重新修订死刑立法[28]。经过福尔曼案的铺垫，以及鉴于各州立法机关对死刑立法的有效修正，美国联邦最高法院最终于格雷格案中以终局性判决为美国死刑制度的保留作出了明确的宪法解释，即“对谋杀犯罪适用死刑，在任何情形下均不违反宪法第八修正案与第十四修正案。”[29]至此，联邦最高法院历史性地完成了“死刑非酷刑”的解读，从而为美国死刑制度的走向提供了开创性的宪法依据与法理依据。

2.美国联邦最高法院以修正主义思想为原则引导死刑立法向着限制死刑的方向发展

格雷格案中，面对各保留死刑州重新制定的死刑立法，美国联邦最高法院仍然有机会以死刑本身构成宪法第八修正案禁止的“酷刑与异常刑”为由，彻底废除美国死刑制度。但是，美国联邦最高法院并未作出死刑本身违宪的判决，反而对保留死刑州的新死刑立法作出了支持判决，以此为苦战，美国联邦最高法院从根本上_确立了“死刑非酷刑”的宪法地位，并且为美国死刑制度的保留确立了修正主义的保留死刑思想，即避免死刑的具体适用成为宪法第八修正案禁止的酷刑的有效途径为对死刑立法的修正，而非废除死刑。

从福尔曼案到格雷格案，美国联邦最高法院完成了对待死刑制度存在理性的指导思想上的蜕变，并最终形成了修正主义的死刑立法指导思想。在这一修正主义思想的指引下，美国联邦最高法院在后福尔曼时代通过一个又一个宪法性判例使得美国死刑的适用范围得到不断的限制与修正。如1976年武德森案[30](Woodson v. North Carolina)判决绝对死刑违宪，1977年库克案[31](Coker v.Georgia)判决未致被害人(成年女性)死亡的强奸罪可适用死刑的立法规定违宪，1978年洛克特案[32](Lockett v.Ohio)判决死刑量刑时只能适用立法规定的有限的死刑量刑减轻情节违宪，1982年恩门德案[33](Enmund v. Florida)判决对没有谋杀故意或者企图谋杀故意而致被害人死亡的重罪(抢劫罪)共犯适用死刑违宪，1986年伏特案[34](Ford v.Wainwright)判决对精神病人执行死刑违宪，1988年汤普森案[35](Thompson v.Oklahoma)判决对实施犯罪时不满16岁的未成年人执行死刑违宪，1992年摩根案[36](Morgan v.Illi-nois)判决死刑案件被告人有权对陪审团中主张其将在任何死刑案件中都支持判处被告人死刑的陪审员提出异议，2002年林案[37](Ring v.Arizona)判决死刑案件量刑阶段排除陪审团对量刑加重情节进行裁决的立法违宪，2002年阿特金斯案[38](Atkins v.Virginia)判决对精神智障者执行死刑违宪，2004年坦拿德案[39](Tennard v.Dretke)判决死刑量刑减轻情节应当在定罪阶段与量刑阶段均予以考虑，2005年罗珀案[40](Roper v.Simmons)判决对实施犯罪时不满18岁的未成年人执行死刑违宪，2008年贝斯案[41](Baze v.Rees)判决三剂式的注射死刑合宪，2008年肯尼迪案[42](Ken-nedy v.Louisiana)判决对未致被害人死亡的犯罪人判处死刑违宪。综观美国联邦最高法院在后福尔曼时代贯彻其修正主义下的保留死刑的思想，可以归纳为实体法与程序法双管齐下的两大修正途径。具体而言，实体法上表现为限制死刑的适用范围，包括：(1)死刑被限制为只适用于引起死亡结果的重罪谋杀罪;(2)死刑被限制为只适用于有刑事责任能力的成年犯罪人。而程序法上表现为加强死刑案件被告人受公正审判的诉讼权利，包括：(1)对陪审团的成员组成进行立法约束以保障陪审团的裁决公正;(2)将被告人受陪审团裁决的权利扩大至量刑阶段的量刑裁决;(3)扩张量刑减轻情节在定罪阶段与量刑阶段的适用。

整体而言，新死刑保留主义是美国联邦最高法院在福尔曼案与格雷格案中确立的修正主义的死刑保留思想，这一思想在美国判例制度下由联邦最高法院贯彻于后福尔曼时代的每一例死刑合宪性司法审查的具体判决中。应当说，后福尔案时代，联邦最高法院通过运用宪法下具有最高约束力的司法解释权对死刑的实体法与程序法进行修正主义的宪法性解读，引导着美国死刑制度进入审慎地适用死刑的时代。美国的死刑制度在联邦最高法院的主导下，并未走向极端的、绝对的废除死刑，而是以审慎的修正主义态度朝着有限地保留死刑的方向发展。

二、美国新死刑保留主义形成的逻辑理性分析

在废除死刑思潮大行其道的当今世界，在死刑被众多国家抛弃的当今世界，在死刑的存废之争众说纷纭的当今世界，在以废除死刑为荣的欧洲国家向全世界大力推行以死刑的废除为代表的新人权标准的当今世界，一直以世界强国自居的美国缘何在死刑问题上却没有走在世界领先水平之列(假设死刑废除代表人类文明新的发展方向)，却表现出“逆历史潮流”而动的保留死刑趋势。排除可能存在的美国因为大国身份而不愿意屈从他人(欧洲国家)设定的人权标准这一主观因素外，客观地评判美国联邦最高法院在20世纪70年代以来为美国死刑制度奠定的新死刑保留主义思想，必然是因为死刑制度的存在理性得到了美国立法、司法机构以及民众的认可。美国新死刑保留主义形成的关键性战役在于联邦最高法院对美国宪法第八修正案中的“酷刑与异常刑”条款的解读。在这一对死刑是否构成酷刑的历史性解读中，美国联邦最高法院通过福尔曼案与格雷格案为美国死刑制度的保留寻找了两项依据：一为客观依据，即死刑作为刑罚种类之一，因其符合犯罪与刑罚应具相当性的正义原则，使得死刑本身并不成为酷刑而具有存在理性;二为主观依据，即死刑是被美国当代社会认可的刑罚，它符合进化的文明标准下当代美国的民意，因而死刑在当代美国价值观下具有存在理性。美国联邦最高法院为美国死刑制度的保留找寻的这两项依据，不仅仅只是一种学术上的论说，更是一种实践性极强的现实地引导美国死刑立法走向的理论。而这两项依据表现出的强大理论生命力不仅仅源自于其是对美国宪法原则的合理解读，更源自于其是符合法哲学原理的解读。

(一)新死刑保留主义的客观依据：死刑本身非酷刑

死刑作为刑罚种类之一，它在客观上表现为以剥夺犯罪人生命为实现方式的刑罚。而这种剥夺他人生命的刑罚方式被诸多学者诟病为残酷，例如，有学者指出，“我们的法律与刑事司法制度应当建立在尊重生命这一最高原则之上，这一原则当然也包括对谋杀犯的生命的尊重。”[43]美国联邦最高法院大法官布伦南(Justice Brennan)在福尔曼案的判决说理中也指出“死刑本身就是对人类尊严的否认”[44]但是，也有很多学者指出死刑本身不是酷刑，而适用死刑的程序存在瑕疵才是使死刑具有酷刑色彩的原因所在，“任何刑罚、罚金、监禁刑或死刑都可能被不公平或不公正的适用”[45]美国联邦最高法院大法官道格拉斯(Justice Douglas)在福尔曼案的判决说理中亦认为死刑立法中过分的自由裁量权导致死刑在适用过程中产生了差别适用，而“这种差别性适用是……使死刑成为第八修正案禁止的酷刑和异常刑的原因。”[46]死刑是否构成酷刑，是一个让人迷惑的命题。但是，1976年格雷格案中，美国联邦最高法院最终在美国宪法原则下完成了“死刑本身非酷刑”的论证。