(二)新死刑保留主义的主观依据：对民意的尊重

虽然死刑非酷刑为美国死刑保留主义的形成奠定了客观依据，但是，死刑的客观理性并不能充分证明死刑制度就应当存在于人类社会。具体而言，死刑本身虽然具有客观理性，然而，因其最终是应用于人类社会的刑罚，它当然还应当具有对人类这一主体的有用性才可成为存留于人类社会的刑罚。如同蒸汽机汽车曾经因为其有用性，即可以提高人类通行效率，而存在于人类历史的某一阶段。但是，在有更好的提高人类通行效率的内燃机汽车出现后，蒸汽机汽车便失去了对主体的有用性从而退出了人类历史舞台。以此类推至死刑，虽然死刑具有惩罚极端犯罪的功能，但是当人类认为还有更好的刑罚足以惩罚极端犯罪的时候，死刑就因失去了对人类的有用性而不再有存留于人类社会的合理性。由此可见，死刑能够保留于刑罚体系之中，除了应当具有客观的存在理性外，还应当具有对主体的有用性。死刑是否对人类这一主体具有有用性则具体表现为人类是否认可死刑是惩罚极端犯罪的最适当的刑罚，即死刑的存在是否符合民众共识，是否符合民意。美国联邦最高法院在为美国新死刑保留主义奠定理论基础时，同样论证了死刑为美国当代社会所认可的刑罚，以此为保留死刑建立了主观依据。

1.尊重民意的宪法立场

美国联邦最高法院在福尔曼案中最先提出了“一项严厉的刑罚应当得到当代社会的认可。”[74]继而在格雷格案中确立死刑是符合美国“当代价值”[75]的刑罚。由此，美国联邦最高法院为死刑的保留确立了另一关键性宪法依据，即死刑是否保留应当以美国“当代社会的认可”、“当代价值”为检验标准。应当说，美国联邦最高法院提出的“当代社会的认可”、“当代价值”就是民意标准。尊重民意，不仅成为福尔曼案后美国死刑制度得以保留的重要依据，更成为后福尔曼时代美国不断修正死刑立法、缩小死刑适用范围的重要标准。同时，美国联邦最高法院还确立了测量民意的具体方法，即只有各州立法机关的立法行为与陪审团的量刑裁决才是反映美国当代真实民意的客观指标。

(1)民意成为检验死刑存废标准的宪法地位的确立

1972福尔曼案中，上诉人以“进化的文明标准”对死刑的合宪性提出的质疑，即“人类文明(standard of decency)已经进化至死刑不得再适用(的年代)……按照(新)文明标准，宪法第八修正案应当被解读为不论犯罪对社会造成多大的负面影响，都应当禁止对任何犯罪适用死刑”，[76]由此使得联邦最高法院的大法官首次引用托普案[77](Trop v.Dulles)中的“进化的文明标准(evolving stands of decency)”原则确立了宪法第八修正案的禁止酷刑条款可用于检验死刑是否合宪的宪法依据。但是该案中，联邦最高法院的大法官们并未明确将“进化的文明标准”解读为民意标准。只有两位持死刑本身违宪意见的大法官将进化的文明标准解读为死刑应当与民意一致。大法官布伦南指出，严厉的刑罚应当“被当代社会认可”，[78]同时根据死刑在美国历史中的适用情况与现今的适用情况，得出“死刑已经被当代社会摒弃”的结论[79]。马歇尔大法官亦认为“一项刑罚曾经被我们的历史所认可，并不必然意味着在当今亦被认可”，[80]他从死刑适用的历史变化推导出死刑不符合美国当代民意。福尔曼案中的两位大法官虽然提出了死刑应当受民意标准的检验，但是民意标准尚未被所有的大法官认可为检验死刑是否违反宪法第八修正案的一项依据，而且两位大法官对死刑不符合美国当代民意的论证亦缺少确凿的客观标准。

四年后的格雷格案中，上诉人仍以死刑不符合美国当代“文明标准”为由质疑新修订的死刑立法的合宪性。在这一次的判决中，美国联邦最高法院则着重笔墨论证了死刑因符合进化了的美国“当代价值观”而不违宪。美国联邦最高法院首先确立了“美国当代共识”是“进化的文明标准”原则的具体表现，即以宪法第八修正案蕴含的“进化的文明标准”为原则检验死刑是否违宪，应当以“当代价值对被质疑的刑罚(死刑)的认识”[81]为具体依据。具体而言，联邦最高法院认为，“从福尔曼案到格雷格案的四年中，反对死刑的声音已经大幅削减。即使基于死刑的道德性与有用性展开的关于死刑存废的讨论起源于19世纪，并巨至今仍在继续，但是，非常明显的是，当今大部分美国人仍然认为死刑是适当的以及必要的刑罚。”[82]同时，美国联邦最高法院为了避免它对美国“当代价值”的判断具有主观性，特别说明了美国联邦最高法院对“当代价值”的判断是“基于民意的真实反映作出的客观判断”[83]。美国联邦最高法院认为对真实民意的测量包含两项内容：一为立法机关的立法情况，另一为陪审团在审判中的量刑裁决情况。就立法情况所反映的民意而言，联邦最高法院指出，“对谋杀罪适用死刑得到社会认可的最明显迹象是福尔曼案的立法回应。至少35个州的立法机关制定了新的立法，并且基本规定死刑只适用于那些致人死亡的犯罪。1974年，美国国会亦(在1974反劫机法案中)规定死刑适用于劫持飞机并致人死亡的犯罪……[84]，这些新立法说明，死刑本身并未被这些由人民选举出的代表们摒弃。”[85]就陪审团的量刑裁决情况所反映的民意而言，联邦最高法院指出，“由于陪审团直接参与死刑的司法适用，陪审团亦成为一项重要的、可靠的当代价值的客观指标。虽然在最近的几十年陪审团越来越不愿意作出死刑裁决(据司法部的统计数据显示，福尔曼案前，所有被定罪的死刑案件只有不到20%被裁定适用死刑[86])。但是，陪审团作出死刑量刑裁决的频率低并不说明陪审团反对死刑。陪审团的裁决也许反映了人的理性情感，即死刑这一极端的不可撤销的刑罚应当只适用于非常少数的极端的案件。事实上，陪审团在福尔曼案后表现出的对死刑的态度与立法者的态度是一致的，即继续在适当的案件中适用有用的、必要的死刑。”[87]至此，美国联邦最高法院通过对“进化的文明标准”原则的司法解读，正式确立了民意成为检验死刑存废标准的宪法地位，同时亦对如何客观地测量真实民意提出了明确的方法论，即以各州立法机关的死刑立法情况与陪审团在死刑案件中作出的量刑裁决的情况为检验美国当代民意的客观依据。

后福尔曼时代，民意不仅成为美国整体上保留死刑制度的重要依据，亦成为缩小可适用死刑的犯罪范围的重要依据。如前述1977年库克案，1982年恩门德案，1986年伏特案，1988年汤普森案，2002年阿特金斯案，2005年罗珀案，2008年肯尼迪案等。在这些案件中，美国联邦最高法院正是以进化了的美国当代民意为标准，认定对某些类型的犯罪适用死刑或者对某些特定的犯罪人适用死刑已经不符合美国当代民意从而应当将这些具体的死刑废除。民意作为检验死刑存废的标准，为美国后福尔曼时代形成的修正主义下的新死刑保留主义提供了重要的理论支持。

(2)美国联邦最高法院对真实民意测量方法的司法解读

自美国联邦最高法院在福尔曼案与格雷格案中创造性地以“进化的文明标准”确立民意在检验美国死刑制度存废中所具有的决定性地位后，在近四十年的死刑制度修正中，民意成为检验某项具体的死刑是否应当保留的重要依据。然而，并不是所有的上诉人都认同联邦最高法院确立的以各州死刑立法情况与陪审团的量刑裁决情况为测量美国当代民意的方法，越来越多的上诉人提出五花八门的测量美国当代民意的标准与方法，如民意调查、具有影响力的社会组织对死刑的态度、国际社会趋势等。但是，联邦最高法院并未受这些不同声音的干扰，而是坚定地只将考察美国当代民意的方法限定为对立法的考察与对陪审团量刑裁决的考察。另外，并不是所有的案件都可在立法上与陪审团的量刑裁决中找寻出明显的民意态度，对于此种情形，美国联邦最高法院亦进行了发展性的司法解释。

1989年潘锐案[88](Penry v.Lynaugh)中，上诉人不仅提供了德克萨斯州、弗罗里达州、乔治亚州的民意调查数据，如德克萨斯州民意调查显示“86%的被调查者支持死刑，其中73%的人反对对智障者适用死刑”[89]，还提供了美国精神智障者协会(American Association on Mental Retardation,AAMR)“反对对精神智障者适用死刑”[90]的态度，并据此提出反对对精神智障者适用死刑的民意已经形成，依据“进化的文明标准”的原则，不应当对潘锐适用死刑。然而联邦最高法院并未采纳上诉人以民意调查及特殊专业组织的态度为标准对民意作出的判断。联邦最高法院根据当时只有“两个州禁止对精神智障者适用死刑”[91]，认为“反对对精神智障者适用死刑的民意可能最终会反应到立法上成为令联邦最高法院信赖的美国当代价值观的客观表现，但是目前为止并无充分的证据表明反对对精神智障者适用死刑已经达成了全国共识。”[92]据此，美国联邦最高法院判决对精神智障者适用死刑并不违宪。13年后，联邦最高法院在阿特金斯案[93](Atkins v.Virginia)中依据进化了的美国当代民意判决对精神智障者适用死刑违宪。该案中，大法官伦奎斯特(Justice Rehnquist)重申了最高法院对美国当代进化的文明的判断标准只限于立法与陪审团的量刑裁决，因为“作为民主政府分支机关的立法机关与独立的量刑陪审团……要比法院更适合对基于复杂的社会性考虑与道德性考虑而表现出的对某种刑罚的全社会的认可进行评估并落实”[94]。同时伦奎斯特大法官亦对该案中联邦最高法院作出对精神智障者适用死刑违宪的判决时引用的外国法经验以及民意调查、社会组织机构的态度提出了不同意见。他指出，联邦最高法院的先例判决中从未将国外法的操作经验作为检验美国当代民意的标准，“如果我们寻找的是举国一致的共识的证据，那么其他国家的观点当然是与此不相干的。”[95]他亦指出联邦最高法院将民意调查结果、某些专业组织以及宗教组织持有的反对对精神智障者适用死刑的官方立场，并不成为衡量宪法第八修正案蕴含的“进化的文明标准”的依据，因为这些观点和立场“尚未获得各州民众选举出的代表(各州立法机关)的认可继而促其在立法上采取行动。”[96]至此，美国联邦最高法院最终将测量真实民意的方法限定为各州立法机关的立法情况与陪审团的量刑裁决情况。应当说这种测量民意的方法非常具有美国特色，但是并不失为科学的测量民意的方法。正如美国联邦最高法院在格雷格案中的判决意见中指出的，“在民主社会，立法机关……才是对民意与人民的道德价值作出响应的合法机构。”[97]而陪审团量刑是连接“当代社会价值与刑罚制度的纽带，没有这样的联系就无法判断刑罚是否与‘代表成熟社会进步性的进化的文明标准’一致”[98]。

同时，阿特金斯案[99](Atkins v.Virginia)亦发展了各州立法机关在某项立法上尚未形成绝对优势以代表民意时，该如何对民意进行解读的新方法。该案中，美国联邦最高法院考察了所有保留死刑州中对待精神智障者适用死刑的立法情况，其中有18个州禁止了对精神智障者适用死刑，还有19个州保留对精神智障者适用死刑。美国联邦最高法院认为，虽然从州的数量上不能推断出禁止对精神智障者适用死刑已经在美国形成了共识，但是，出现禁止对精神智障者适用死刑的立法有力地证明了美国当代社会认为精神智障者的刑事责任要轻于一般犯罪人的刑事责任。另外，即使在保留对精神智障者适用死刑的立法规定的州，对精神智障者适用死刑的实际司法操作也是非常罕见的。[100]基于立法上的趋势与陪审团在量刑裁决中表现出的趋势，联邦最高法院认为对精神智障者禁用死刑已经在当代美国形成了共识，继而判决对精神智障者适用死刑违宪。

由此可见，自美国联邦最高法院在福尔曼案与格雷格案开创性地将民意作为检验死刑存废的依据以来，美国联邦最高法院在对待民意的测量方法问题上一直保持着稳定的立场，即以各州立法机关的立法情况与陪审团的量刑裁决情况作为测量民意的客观标准。民意调查、社会专业组织的立场、宗教组织的立场、国际社会的态度并未被美国联邦最高法院认可为考察美国当代民意的标准，这些立场和态度虽在联邦最高法院的判决中被引用，但是，最多只是成为增强美国当代民意已经形成的可信性的参考依据，而并不成为美国当代民意已经形成的决定性依据。同时，美国联邦最高法院还发展了解读立法上的变化反映出的民意的新方法，即当各州的立法变化尚未形成绝对优势时，应当以立法及司法所表现出的变化趋势作为解读民意的依据。

2.以民意为检验死刑存废依据的逻辑理性与逻辑缺陷

应当说，美国联邦最高法院以“进化的文明标准”原则将死刑是否符合美国当代民意共识作为检验死刑存废的依据是具有逻辑自洽性的，其逻辑理性主要表现为：一是以民意为标准符合人类文明进化性的要求，为死刑制度的存废创造了动态空间。二是以立法与司法动向为标准测量民意是有效的方法与途径。

民意的介入，使得死刑制度的存废具有了历史观下的动态性，即只有在不断进化的文明的引导下形成的本土民众对死刑制度的普遍共识，才是决定死刑存废的依据。而以动态的历史观作为审视死刑存在理性的标准，符合世界是变化的哲学观，符合人类文明总是不断进化的哲学观。民意来源于具体的社会成员形成的对某一项社会事物的认识、态度，它与人类“进化的文明”同步，表现为不断进化的动态性。动态性的民意符合人类历史进化性的本质规律，它为死刑的存废搭建了一个动态的可伸缩的空间。在动态的民意标准下，死刑既可因符合当代民意的要求而保留，又可因未来民意进化后可能形成的摒弃死刑的共识而在未来被废除。

同时，美国联邦最高法院确立的以立法动向与司法动向作为真实民意的测量方法亦具有科学性。理由在于：其一，立法机关天然具有的对民负责性决定了它当然反映真实的民意。立法机关作为合法政府的功能机关，它实施的立法行为的合法性必然来自于全体公民的授权，同时亦受全体公民的监督。任何与全体公民形成的社会共同价值观念不符的立法行为或司法行为均会得到来自于社会成员不同形式的反对，继而威胁到组织政府的政党的连选连任。因而，从合法政府的对民负责性上看，立法机关的立法动向当然应当与全体公民形成的共同价值观一致。其二，陪审团裁决亦具有反映真实民意的特性。陪审团裁决的实质是人对立法的应用，在人类文明进化的过程中，只有通过人的主观能动性才能将新形成的社会共同价值观念解读到原有的立法之中，具体表现为司法者(陪审团)对已有立法的新解释与新应用。因而，从司法机关具有适用法律、解释法律的功能上看，陪审团作出的量刑裁决的动向必然反映全体公民形成的新价值观念。其三，避免了进化的文明引导下形成的尚未成熟的新观念喧宾夺主地压迫已然存在的成熟的民意。进化的文明总是以人类产生新的观念为标志。但是新的观念并不必然与人类文明进化的方向一致，只有那些经受得住历史的检验，得到人类共同认可的新观念才能成为代表人类文明进化方向的价值观念。对于死刑制度来说，某一些专业组织、职业团体、宗教组织、国际组织立场表现出的对待死刑的新观念只是人类文明进化过程中某一部分社会群体产生的新观念，它们并不必然与人类文明进化的方向一致。这些新观念只有经受得住历史的检验并最终获得全体社会成员的认可，才能成为与人类文明进化方向一致的成熟的价值观念。