1.“死刑本身非酷刑”的宪法立场

福尔曼案是美国联邦最高法院历史上首次依据宪法第八修正案审查死刑是否构成酷刑。可是，就连最高法院的大法官们也没能作出明确的解读。在以五比四的微弱优势判决“死刑的适用”违宪的判决中，两位大法官认为死刑本身违宪，三位大法官认为导致死刑适用存在任意性的死刑程序立法违宪。[47]但是，格雷格案中，联邦最高法院的大法官们形成了死刑本身不构成酷刑的统一认识，判决各州新修订的死刑立法因修正了死刑适用中存在的任意性而合宪。由此可见，“死刑本身非酷刑”是美国新死刑保留主义时代形成的基石，即“死刑本身非酷刑”是美国后福尔曼时代保留死刑并不断修正死刑立法的逻辑起点。美国联邦最高法院的大法官们对“死刑本身非酷刑”的推理论证如下：

(1)宪法第八修正案“酷刑和异常刑”的涵义考察

美国宪法第八修正案中“禁止酷刑和异常刑”的条款是舶来品，源自于英国1689年权利法案，而英国的权利法案制定该条款的目的在于禁止在立法以外或者经受司法审判以外施加未经授权的刑罚，并且禁止施加与犯罪不相称的刑罚。[48]由此说明了酷刑和异常刑的本意为违反犯罪与刑罚应具相当性原则的刑罚。

(2)对第八修正案是否可用于审查死刑合宪性的论证

联邦最高法院最初运用第八修正案对死刑进行违宪审查发生于1879年威尔克森案[49](Wilkerson v.Utah)中对死刑执行方法的违宪审查。该案认定对威尔克森执行死刑时的执行方法是“残酷的”、“野蛮”的方法。后续的死刑执行方法的违宪审查还包括认定“拉长死刑执行时间”[50]的执行方式违宪，对被执行人重复执行电刑[51]违宪。在接下来的很长时间里，最高法院的大法官们没有再利用宪法第八修正案对刑罚作出违宪判决，而转以刑罚与犯罪应当具有相当性为由对上诉到最高法院的案件作出刑罚过当的判决。例如在1910年威姆斯案[52](Weems.V.UnitedStates)中，被告人因伪造官方文书而被处12年零一天的监禁，并且监禁中要佩带脚镣、服苦役，同时剥夺其许多基本人权，还要终身受监视居住。该案中最高院并未认定上诉人承受的刑罚因残酷性而违宪，而是以其承受的刑罚违反了犯罪与刑罚应具相当性的原则而违宪。[53]经过对宪法第八修正案在对刑罚进行违宪审查中的应用，大法官们认为以第八修正案禁止的“酷刑和异常刑”为由审查死刑是否合宪尚未形成先例。[54]但是，这并不影响第八修正案在今后成为审查刑罚合宪性的依据，因为“对修正案的含义的理解应当与代表成熟社会进步性的文明标准一致。”[55]因此，在“进化的文明标准”要求下，第八修正案完全可以成为美国当代价值观下对苛处的刑罚进行违宪性审查的依据。

(3)以宪法第八修正案对死刑本身非酷刑的论证

具体而言，第八修正案的核心要义为“尊重人的尊严”[56]，而刑罚当然应当符合这一核心要义。[57]从这一核心要义出发即可推导出“刑罚不能过当”[58]。具体而言则包含两个方面：第一，刑罚不得包含非必要的、任意施加的痛苦，第二，刑罚不得过当于犯罪的严重性。[59]基于对宪法第八修正案禁止的“酷刑”所包含的两项内容的解读，美国联邦最高法院展开了死刑本身非酷刑的论证。

首先，死刑在历史上并未被视为酷刑。历史地看，对于谋杀犯判处死刑曾经是被历史认可的，美国的建国者与司法者都认可死刑非酷刑。例如，建国者们撰写的宪法就提及了死刑，宪法第十四修正案的正当程序原则亦提及“非经正当程序不得剥夺他人生命、自由、财产”;[60]最高院形成的先例判决也不认为死刑是酷刑，如凯姆勒案[61](Inre Kemmier)中，“宪法语境下的死刑非酷刑，死刑暗含着非人道与野蛮的意味，但是这种非人道与野蛮并不来自于剥夺生命本身。”[62]在法朗西斯案[63](Louisiana ex rel.Francis v.Resweber)中，最高法院亦对死刑非酷刑作出了同样的解读，“被宪法禁止的残酷性是指对已被定罪的人施加的刑罚的方法所蕴含的残酷性，而不是在剥夺被执行人生命时由执行方法所承载的必要的痛苦。”[64]其次，死刑本身并未包含非必要的痛苦。凯姆勒案与法朗西斯案即已说明了以剥夺被执行人生命为刑罚实现方式的死刑是死刑作为刑罚的必要痛苦，这一痛苦性并不是额外的非必要的痛苦。死刑在具体执行中表现出的增加被执行人的痛苦是由死刑的具体执行方式导致的，而不是死刑本身增加了被执行人的痛苦。再次，死刑本身符合犯罪与刑罚应具相当性原则的刑罚。联邦最高法院认为谋杀犯有预谋地将其他人的生命剥夺，对这样的谋杀犯适用死刑是适当的。死刑确是极端的刑罚，但是因其只适用于极端的犯罪而具有合理性。[65]

2.美国联邦最高法院提出的“死刑非酷刑”的逻辑理性与缺陷

联邦最高法院对于死刑是否为酷刑的分析，具有两方面的积极意义：一是论证了死刑的实现方式具有的残酷性色彩并不代表死刑就是酷刑—虽然死刑以剥夺他人生命的刑罚实现方式让其具有一定的酷刑色彩，但是剥夺生命是死刑这一刑罚实现的必要痛苦，它并不成为死刑成立酷刑的理由。二是论证了死刑作为只适用于最最严重的犯罪的刑罚非酷刑—联邦最高法院以“犯罪与刑罚应当具有相当性”这一基本的刑罚哲学原则将酷刑解读为过当的刑罚，以死刑作为刑罚只适用于最最严重的犯罪为小前提，得出死刑不是过当的刑罚从而不成立酷刑的结论。

应当说，美国联邦最高法院对于“死刑非酷刑”的解读是具有逻辑自洽性的推理，但是这一推理的正确性还要取决于两大前提：一为死刑是刑罚体系中的当然刑种之一，二为死刑的意义为抽象概念下不受其他现实因素干扰的绝对理性的死刑。对于这两项前提，联邦大法官在判决中亦进行了说明。联邦最高法院以死刑是否被社会认可为标准来证明死刑既是被历史认可的，又是被当下美国民众认可的刑罚体系中的当然刑种，同时亦在论述刑罚不能过当时亦提及联邦最高法院论述的死刑只限于抽象意义的刑罚概念[66]。由此可见，联邦最高法院论证的“死刑非酷刑”只是一则适用范围有限的绝对理性下的命题，即在死刑被美国当代的社会、民众认可为刑罚种类之一的当下，不受现实因素干扰下的绝对理性的死刑并不成立酷刑。由此可见，美国联邦最高法院提出的死刑非酷刑只是绝对理性下的死刑非酷刑。然而，对于脱离于绝对理性的现实的死刑制度而言，死刑在适用中出现的适用过当或选择性适用的情形该如何理解?联邦最高法院在格雷格案的判决中并未对此情形进行正面的论证回应，而是仅仅依据“死刑非酷刑”确立了各州新的死刑立法的合宪性。应当说，面对即使在新修订的死刑立法下仍然存在死刑在具体适用时的适用过当、适用任意、适用残酷的情形，“死刑非酷刑”这一命题便失去了逻辑理性。

事实上，死刑反对论者确实发现了死刑在具体适用过程中存在的问题，并提出了死刑因具体适用中的残酷性而成立酷刑的质疑:(1)死刑在现实适用中因充满任意性而成为酷刑。死刑反对论者认为即使死刑立法不断修正，它仍然存在适用不公正、适用任意性的问题，从而使死刑成立酷刑。例如，“被处死刑的人，不是因为其犯罪多么严重，而是由以下诸多因素决定的：种族、性别、被告人和被害人的经济状况、司法辖区有无死刑立法、司法辖区适用死刑的频率、辩护律师的辩护质量，以及司法程序的变幻莫测。”[67]这些现实的因素会直接导致死刑会不当地、不公正地适用于被告人，使被告人遭受酷刑。(2)死刑在执行过程中因给被执行人造成额外的痛苦而成为酷刑。目前在美国全国范围内合法的死刑执行方式包括绞刑、枪决、毒气室死刑、电刑、注射死刑五种。[68]美国死刑废除论者在对死刑的执行进行实证调查后认为，死刑执行过程中，尤其是毒气室死刑、电刑和注射死刑，执行场面过于血腥，同时易使被执行人承受额外的痛苦。[69]毫无疑问，死刑反对论者提出的死刑在具体适用过程中表现出的酷刑色彩，确实使死刑成为事实上的酷刑。而这一事实上的“死刑即酷刑”，已经超出了联邦最高法院提出的绝对理性下“死刑非酷刑”这一命题可解释的范围。

3.“死刑非酷刑”的法哲学立场

美国联邦最高法院在宪法框架下对死刑的存在理性进行的司法解读—“死刑非酷刑”，不仅仅是对死刑符合犯罪与刑罚应具相当性这一刑罚基本原则的肯定，更是符合哲学观的解读，即死刑作为只适用于最最严重的犯罪的刑罚，它具有哲学观下的存在理性。

(1)“死刑非酷刑”成为决定死刑存废的客观依据的哲学理性

“死刑非酷刑”作为检验死刑存废的标准的哲学理性，在于死刑本身是否具有存在理性是死刑是否能够被人类社会应用的逻辑前提。应当说，任何可被人类社会这一主体应用的事物，首先必须具有客观上的存在理性。例如，日常生活中人类主体为了实现切菜这一需要，必然决定于菜刀具有切菜的功能这一客观的存在理性。任何不具有切菜功能的工具都不能成为被主体为了实现切菜目的而应用的工具。那么，对于死刑制度而言，它能够被人类社会这一主体应用的前提必然为死刑本身具有能够实现人类惩罚犯罪这一特殊需要的功能。死刑作为刑罚体系之一的刑罚，它首先具有惩罚功能，其次它在犯罪与刑罚应具相当性的原则下只对最最严重的犯罪具有惩罚功能，因而死刑是具有客观存在理性的刑罚种类之一。联邦最高法院对“死刑非酷刑”的论证亦是对死刑的客观存在理性的论证，即首先死刑对于被执行人造成的剥夺生命的痛苦是由死刑作为刑罚的惩罚功能决定的从而并不使死刑成为酷刑，其次死刑是对最最严重的犯罪的刑罚惩罚符合犯罪与刑罚应具相当性的原则从而并不使死刑成为酷刑。

(2)“死刑非酷刑”成为决定死刑存废依据的具体应用

美国联邦最高法院提出的绝对理性下的“死刑非酷刑”的命题与死刑反对论者着眼于死刑的现实适用中具有的残酷性色彩而提出的“死刑即酷刑”的命题，二者都具备逻辑上的合理性。那么，哪一个命题才是真命题?死刑究竟是不是酷刑?死刑是否因实际适用中的酷刑色彩而不具有存在理性?鉴于死刑反对者提出的现实的司法适用中死刑表现出的酷刑色彩，“死刑非酷刑”作为决定死刑存废依据的正确性还应当包括对以下几个方面内容的理解：

其一，实然法下死刑的具体应用表现出的酷刑色彩并不影响“死刑非酷刑”的正确性。实际上死刑具有两个层面的含义，一为绝对理性的死刑，二为实然法下被具体应用的死刑。实际上美国联邦最高法院提出的“死刑非酷刑”是绝对理性下的死刑，而死刑反对论者提出的死刑的酷刑色彩是实然法下被具体应用的死刑。绝对理性的死刑与实然法下的死刑的本质区别就在于前者为观念上的不受任何因素干扰的刑罚观念，而后者是经由人类具体应用的参杂了人的因素的死刑。绝对理性下，死刑作为被当下人类社会认可的刑罚种类之一，因其只适用于最最严重的犯罪，符合“犯罪与刑罚应具相当性”的刑罚哲学原则而不构成酷刑。实然法下，死刑的具体适用确实存在着适用过当、适用不公正，或者执行中增加被执行人痛苦的情形，从而使死刑具有酷刑色彩。绝对理性下的死刑并不成为酷刑从而使死刑本身具有存在理性，而实然法下具体应用的死刑表现出的酷刑色彩是在人类具体应用死刑时由人的操作瑕疵导致的而并不是由绝对理性下的死刑本身即为酷刑所导致的。由此可见，实然法下的死刑在具体应用过程表现出的酷刑色彩并不影响绝对理性下的“死刑非酷刑”的正确性，死刑的存在理性由绝对理性下的死刑非酷刑决定。

其二，实然法下的死刑表现出的酷刑色彩并不成为废除死刑的理由。死刑反对论者认为在人类文明已经达成反酷刑共识的当代，实然法下的死刑表现出的酷刑色彩当然成为废除死刑的依据。但是，这一推理因缺乏因果联系观而不是一项具有逻辑理性的推理。死刑在具体应用的过程中，实际上只有一部分死刑适用因适用不当而表现出酷刑色彩，如果因某一些表现出酷刑色彩的具体适用而废除死刑制度，那么必然导致其他不具有酷刑色彩公正适用的死刑也将被废除，而使其他公正适用的死刑废除是非理性的。由此可见，这样武断的推理与因噎废食无异。事实上，绝对理性的死刑与实然法下的死刑是有着内在联系的两个概念，即实然法下的死刑是对绝对理性的死刑的具体应用。绝对理性的死刑符合犯罪与刑罚应具相当性的原则而具有客观存在理性，从而决定了实然法下的死刑同样因其是对最最严重的犯罪的具体惩罚而具有存在理性。

但是，实然法下的死刑确实存在着死刑的具体适用成为酷刑的情形，该如何解释这一现象?显而易见的是，绝对理性的死刑不会自动从观念上的死刑转化为现实的可应用的死刑，连接绝对理性的死刑与实然法下的死刑这两个概念的必要桥梁是“人的加功”，即只有通过人的操作应用，死刑才可以从观念转化为现实。由此可见，绝对理性的死刑与实然法下的死刑之间的量化关系为：绝对理性的死刑配合人的加功最终成就实然法下的死刑。也就是，实然法下的死刑由两个变量因素决定，一为绝对理性的死刑，另一为人的加功，而这两个变量因素中的任何一个因素的变化均可导致实然法下的死刑发生性质上的变化。由此即可看出绝对理性的死刑从“死刑非酷刑”转化为实然法下的“死刑可成为酷刑”的根本原因在于“人的加功”，由于人的主观意志的不可测性以及认知水平的局限性，从而使得“人的加功”在死刑由绝对理性向实然法转化的过程中起到了负向作用，继而使得实然法下的死刑表现出了酷刑色彩。

事实上，联邦最高法院的大法官们在福尔曼的判决说理中已经触及到了“人的加功”在实然法下的死刑成为酷刑中起到的负向作用。例如，联邦最高法院大法官斯图尔特(Justice Stewart)在福尔曼案中提到的，“死刑审判是残酷与异常的，就如同遭受雷击是残酷和异常的一样。……宪法第八修正案与第十四修正案不能容忍在充满了恣意且反复无常的法律制度下适用死刑。”[70]斯图尔特提出的死刑适用任意性实际是因为人为设计的死刑立法的不完善导致的，即死刑立法缺少了对法官“适当的指引与限制从而最大限度地减少审判中可发生的武断、无常的裁判的风险。”[71]。联邦最高法院还引用在先判决中的说理，指出“‘酷刑’是指对犯罪人开肠破肚、斩首、肢解，或者斩首示众……活活烧死。”[72]“只有刑罚具有残酷性或者刑罚执行的时间被延长的时候，刑罚才成立酷刑”[73]这一表述表明死刑本身并非酷刑，而由人为设计的增加被执行者的痛苦的死刑执行方式才是酷刑形成的原因，即“人的加功”的负向作用才是使实然法下的死刑成为酷刑的根本原因。因此，以因果联系的观点出发，消除“人的加功”的负向作用才是解决实然法下死刑的酷刑性的根本途径，而非整体上将死刑制度废除。实然法下的死刑表现出的酷刑色彩并不成为废除死刑的理由。