但是，联邦最高法院将测量民意的方法限定为立法机关的立法动向与陪审团的量刑裁决动向亦有武断之嫌。其一，立法机关的立法动向不一定反映真实民意。理论上一般认为民选政府因受选举于它所在社会的全体公民，它的立法行为自然是代表它所在社会的全体公民的立法行为，自然具有与民意的一致性。但在现实的立法操作中，民选政府的立法并不必然受民意的制约，立法机关会根据自己的从政需要而选择性地倾听民意;同时，民选政府赢得选举，并非获得了全体选民的支持，而是民众在没有更好的可选举的对象的前提下对被选举的政府的妥协，由此，民选政府的某项立法行为可能并不与全体公民形成的某项共同价值观一致。应当说，民选政府的立法行为应当与民意一致，但是民选政府的立法行为因在反映民意的过程中夹杂着不可控的变量因素而不一定反映真实民意。例如，土耳其[101]在加入欧盟时受加入欧盟的必要条件—废除死刑—的约束，而不得不做出与本国民意不一致的废除死刑的立法行为。其二，陪审团的量刑裁决不一定反映真实民意。判例法系下刑事案件的陪审团裁决是受法官指导与当事人诉求共同加工而形成的量刑裁决，因而，陪审团裁决受法官与当事人这两个变量因素的影响，任何一个变量因素的瑕疵变化都会导致陪审团裁决与真实民意不相符合。例如，美国1972年福尔曼发生前，死刑立法就已经存在选择性、任意性司法的瑕疵，但是由于上诉人并未找到有效的宪法依据来对抗死刑立法，导致陪审团仍然在违反正当程序原则下的死刑立法中判处被告人死刑，而这样的陪审团裁决明显违反以正义观念为内容的社会共同价值观。其三，民意并不一定与“进化的文明”相一致。美国联邦最高法院以“进化的文明”原则将民意解释为检验死刑存废的标准，却未解决民意可能存在的滞后于“进化的文明”的问题。历史地看，民意与进化的文明总体上是一致的，但是，具体到那些进化的文明与传统的文明相衔接的历史阶段，民意往往因为历史惯性而表现出惰性从而与进化的文明相背离。例如，美国内战后形成的“进化的文明”要求黑人与白人具有平等的公民权利，但是，美国民众并未完全显示出对黑人权利的平等对待，1896年普莱西案[102](Plessy v.Ferguson)美国联邦最高法院以先例判决确立了美国南方州的种族隔离政策。应当说，如何判定民意与“进化的文明”具有一致性从而成为衡量死刑存废的现实标准，是美国联邦最高法院未解决的问题。

3.尊重民意的法哲学立场

美国联邦最高法院为美国死刑制度的保留寻找的民意依据，即对最最严重的犯罪适用死刑符合美国当代价值观，不仅仅是司法机关利用宪法解释权与立法机关的立法权的制衡，更是在宪法框架下对死刑制度进行的哲学性解读继而引导死刑制度的立法方向。应当说，以民意是否认同死刑为惟一可适用于最最严重的犯罪的刑罚为依据决定死刑是否可应用于人类社会的刑罚，符合哲学观下的客体对主体的有用性才是客体能够被主体应用的依据。

(1)民意成为决定死刑存废的主观依据的哲学理性

民意作为检验死刑存废的标准的哲学理性在于民意是检验死刑制度是否对人类这一主体具有有用性的判断依据。应当说，任何可被人类社会这一主体应用的事物，除了应当具有客观的存在理性外，还应当具有对人类社会这一主体的有用性。正如前文所述的蒸汽机车进入和退出历史舞台过程的思索一样，对于死刑制度而言，它是否应当成为被人类社会所应用的刑罚制度应当由主、客观两项标准决定：一为死刑制度是否具有客观理性，二为死刑制度是否具有对人类社会这一主体的有用性。而判断死刑制度是否对人类社会这一主体的有用性的标准即为民意，即在人类形成的共同价值观念下死刑是否是惩罚最最严重的犯罪的惟一的、有效的刑罚。如果民意认同死刑是惩罚最最严重的犯罪的有效的刑罚，那么死刑制度就应当保留，如果民意不认同死刑是惩罚最最严重的犯罪的有效的刑罚，那么死刑制度就应当退出历史舞台。由此可见，民意是决定死刑存废的主观依据。

(2)民意标准决定死刑存废的具体应用

民意是决定死刑存废的主观依据，但是，如何对民意进行具体的测量又是一个具体的实践操作问题。美国联邦最高法院提出的对民意标准以“进化的文明”为根据，以立法与司法的动向为测量方法，不失为测量民意的有效方法。但是，这一测量方法仍然存在未解决的问题，例如，民意表现出与进化的文明的滞后性时以民意为标准决定死刑存废的合理性何在，死刑的立法动向与司法动向是否能够反映真实的民意。具体判断民意是否认同死刑为惩罚最最严重的犯罪的刑罚，应当明晰以下几个方面的内容：

其一，决定死刑存废的主观依据是民意而非“进化的文明”。历史地看，民意的形成源自于进化的文明，与进化的文明具有同步性，即民意会随着人类文明的进化而进化，从而形成新的共识。以死刑的执行方法的进化为例，历史上曾经存在的不同形式的死刑执行方法，如溺刑、火刑、油煎、凌迟等，它均因在某一历史阶段下的民意的共识而被人类社会所应用，但是，随着人类文明的进化，这些死刑的执行方式被认为是增加了被执行人额外痛苦的过于严厉的死刑实现方式而逐渐丧失了有用性从而退出了进化后的人类历史的舞台。但某一历史阶段下的民意又并不完全与“进化的文明”同步，表现出滞后性。“进化的文明”总是起源于部分人新的观念，但是，只有那些经受得住历史检验的新观念才能最终成为被整个社会接受的观念，形成为民意。从这一角度看，民意总是与“进化的文明”一致，但是在某一特定的历史阶段，民意却表现出滞后性从而与先进的进化的文明背离。此种情况下，应当以“进化的文明”为依据还是以与“进化的文明”背离的民意为依据检验某一项社会制度的存在理性就成为一个关键性问题。应当说，“进化的文明”在尚未取得人类的共识时，它只是尚未成熟的新观念，既可能与人类文明进化的方向一致，也可能与人类文明进化的方向不一致。只有经过历史检验的、完全被民众认可的新观念才是与人类文明进化的方向一致的可信性，而被民众认可的新观念即为已经形成共识的民意。由此可见，尚未成熟的“进化的文明”不能成为人类社会决定是否废弃某项社会制度的决定依据，只有成熟的文明才是决定某项社会制度存废的依据，即代表成熟的“进化的文明”的民意才是决定某项社会制度存废的依据。也就是说，决定死刑存废的依据是代表成熟的“进化的文明”的民意，而不是单纯的“进化的文明”。事实上，许多死刑反对论者提出了死刑废除已在世界上形成趋势[103]即是对死刑废除是人类文明进化方向的表述，例如，反对死刑的非官方组织“大赦国际(Amnesty International)”于2007年的报告中指出，“许多政府已经意识到死刑与对人权的尊重存在着不可调和的冲突。世界上三分之二的国家在法律上或事实上废除了死刑。”[104]暂且不讨论这一统计数据的有效性问题，[105]仅仅就“废除死刑”这一新观念而言，应当说，被某些国家和地区认同的“废除死刑”的确是人类文明进化过程中的新观念，但是这一新观念是否为与人类文明进化的方向一致的新观念尚需历史的检验，即只有被人类共同认可形成民意后，“废除死刑”才能成为成熟的进化的文明继而指导人类社会的具体实践。

其二，民意的测量方法应当是对民意的直接调查。民意作为检验死刑存废的依据，如何判定民意是否已经对新的观念形成共识，需要依据有效可行的测量方法。对民意的测量首先应当把握时间性与地域性这两项控制性因素，即只有在限定的司法辖区内的当代的民意才是检验该司法辖区内死刑制度存废的依据。例如，欧洲国家形成的废除死刑的民意并不成为世界上其他国家废除死刑的民意依据。其次民意的真实性由测量的直接性决定。民意由每一个社会成员的态度组合而成，因而最真实的民意来自于对每一个社会成员的态度的调查，即民意调查。诚然民意还可以通过其他间接的方法测量，但是，这些间接的民意因为测量方法的间接性而存在民意不真实的可能。如美国联邦最高法院以立法与司法的动向作为检验民意的标准，立法者与司法者完全有可能以行使权力的优越性凌驾于民意之上从而不反映真实民意。某些专业组织，例如，美国民权联盟(American Civil Liberties Union, ACLU)、大赦国际(Amnesty International)、全国有色人种协会(National Association for the Advancement for Colored People, NAACP)以及法学教授[106]等形成的反对死刑的立场亦因其只代表某些特殊团体的共识，而不能说明全体社会成员形成了反对死刑的共识从而不能代表真实民意。综上，民意的测量方法应当为对民意的直接调查。进一步而言，民意调查是否能够真实反映民意，还取决于调查问题的明确性以及受访群体的客观性。例如，死刑反对论者引用盖勒普关于死刑制度的民意调查数据意图说明死刑废除已经在美国当代社会形成共识，“2006年5月盖勒普民意调查显示，死刑支持率为65%，而1994年死刑支持率高达80%”(如图4)[107]。死刑反对论者是否对美国盖勒普调查进行了正确的解读暂且不论，仅从盖勒普调查的问题设计来看—“您是否支持对被定罪的谋杀犯适用死刑?”，因为问题设计的过于宏观很难说这项调查可以反映真实的民意。如果受调查对象不认为死刑制度是一项完善的制度可能会造成无辜者被定罪继而被处以死刑，或者认为死刑适用于那些不能获得最好的辩护的弱势群体的可能性更大，受调查者就会选择反对死刑;如果受调查者知晓谋杀犯在剥夺被害人生命时的残忍，受调查者就会选择支持死刑。由此可见，以问卷调查的方法测量出的民意真实性取决于问卷设计的问题的明确性与直观性。笔者认为民意是每一个具体的社会成员的态度的集合体，而每一个具体的社会成员的真实态度必然为其在面临具体情境时的态度。同时，还应当给予被调查者必要的相关条件的说明以使受调查者做出无干扰的判断。因此，测量民意是否支持死刑的态度的问题应当设计为：在不考虑死刑制度在现实的司法操作中可能出现的不公平性与不公正性的情况，如果您或您的家人成为谋杀案件的被害人，您是否希望凶手被处死刑?应当说，测量民意方法的科学性决定了测量出的民意结果是否真实可靠。