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2014-05-22
一方面从行为关系上看,由于组织、领导、参加黑社会性质组织行为的直接目的是为了进一步有组织地实施其他相关的犯罪活动,因此,组织、领导、参加黑社会性质组织行为与其他犯罪行为之间存在着明显的手段与目的的牵连关系;另一方面,从犯罪活动的动态过程看,组织、领导、参加黑社会性质组织行为与其他相关犯罪行为之间又存在典型的预备与实行的吸收关系,即组织、领导、参加黑社会性质组织行为是为了实施黑社会性质犯罪活动在组织上的准备活动。根据罪数形态原理,在通常情况下,如果某一犯罪预备行为完成并进入到犯罪的实行阶段,那么该预备行为自然被实行行为吸收而失去独立成罪的可能。但是,当刑法分则条文将某些特殊的犯罪预备行为规定为独立的罪名,也就是将本届刑法总则条文规定的非实行行为予以实行行为化时,便会出现如下两种情形:(1)某种预备行为及源于该预备行为的实行行为被规定在同一刑法分则条文中并构成一个选择性罪名。在这种情形下,只形成一个刑事责任。例如,1997年《刑法》第103条第1款规定的分裂国家罪的实行行为就包括组织、策划、实施3项行为,其中“组织、策划分裂国家行为”属于实行行为化的预备行为,而“实施分裂国家行为”则属于实质上的实行行为。(2)某种预备行为被刑法分则条文规定为独立的罪名,而源于该预备行为的实行行为又被刑法分则其他的条文规定为独立的罪名;与此同时,刑法分则又规定对同时实施两项犯罪行为的依照数罪并罚的规定处罚,这样就产生了两个不同的刑事责任。例如,1997年《刑法》第294条第1款规定的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”即属于该种情形。
可见,从实质上讲,组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于黑社会性质组织犯罪的预备行为被刑法分则予以实行行为化的罪名,而组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他相关犯罪之间的罪数关系具有双重性,即两者之间是一种牵连关系和吸收关系的竞合。须指出的是,两种罪数关系具有的刑法意义并非等量齐观。由于犯罪预备是刑法总则中规定的一个概念,并且实行行为吸收预备行为是刑法分则蕴涵的处理吸收犯的普适性原则,⒇因此,相对而言,在黑社会性质组织犯罪中吸收关系占主导地位。
2.实行数罪并罚是否合理的问题
对于1997年《刑法》第294条第4款的规定是否违反禁止重复评价原则,理论上存在“肯定说”与“否定说”之争,此外,有个别学者还提出了“例外说”。持“肯定说”的学者认为,以暴力、威胁、滋扰等手段大肆进行违法犯罪活动,是构成黑社会性质组织犯罪的法律特征之一。如果对黑社会性质组织成员按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪处理后又分别对其所犯具体犯罪进行定罪,那么就违反了禁止重复评价原则。(21)持“否定说”的学者认为:(1)实施黑社会性质组织罪与“又有其他犯罪行为”不是“一个行为触犯了两个以上罪名”,而是“两个行为触犯了两个以上罪名”。(2)“组织、领导黑社会性质组织罪”与“该组织实施的所有犯罪行为”是并列关系,而不是前者包括后者的包容关系。(3)本罪属行为犯,行为人只要实施组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪既遂。(22)持“例外说”的学者认为,该款的规定在一定程度上确实突破了禁止重复评价原则,但是并不完全是对该原则的违背,可以将其视为禁止重复评价原则的例外。对黑社会性质组织实施的敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及故意伤害罪不应当与黑社会性质组织罪实行数罪并罚;当黑社会性质组织实施上述4项行为之外的犯罪行为时,应当实行数罪并罚。(23)从司法实践看,我国的司法实务部门多持“否定说”,即对黑社会性质组织实施的所有犯罪均与组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行数罪并罚。(24)
由于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为具有多样性和差异性,各自具有不同的客观表现和刑法含义,因此有必要从立法上对各类行为分别进行考察。(1)组织行为。该行为的立法原意可以理解为组建行为,即领头组织和建立黑社会性质组织的行为。该行为指向的对象是黑社会性质组织,其危害性集中体现在该行为对黑社会性质组织的成立起着决定性的作用。当然,组织行为通常会延伸出领导行为,因为黑社会性质组织的组建者通常也是该组织实施犯罪活动的领导者和首要分子。因此,《座谈会纪要》将组织者和领导者合二为一来规定,审判实践中通常也不明确区分组织者和领导者。(2)领导行为。该行为的立法本意并不清晰,因为领导行为指向的对象不明。单从字面上理解,领导行为应有两层含义:一是对组织内部的运作、管理活动进行的领导,二是对组织对外实施的犯罪活动进行的领导。如果仅指前一层意思,那么领导行为与其他犯罪行为之间实际上是一种预备与实行的关系;如果仅指后一层意思,那么领导行为与其他犯罪行为之间则是共同犯罪的关系,即共犯中的非实行犯与实行犯之间的关系;如果两层含义兼而有之,那么领导行为与其他犯罪行为之间则形成复合关系。依笔者之见,本罪中的领导行为的立法本意应当是指对黑社会性质组织的内部管理进行的领导行为。因为黑社会性质组织实施的犯罪属于必要共同犯罪,其中领导者的行为是共同犯罪中不可分离的行为,如果将此领导行为独立成罪,那么就割裂了共同犯罪的有机整体,并直接违反禁止重复评价原则。(3)参加行为。从字面上理解,参加是“加入”和“参与”的统一,即行为人加入到已成立的黑社会性质组织中并参与该组织实施的某些犯罪活动。但是,从立法者的本意看,本罪中的参加行为应仅指加入之意,不应包含进一步参与黑社会性质组织实施的犯罪行为。其法理依据同领导行为相似。因为参与黑社会性质组织实施的犯罪行为本身就是该犯罪的实行行为,如果将此行为独立成罪,那么就是“重复评价”最直接的表现。
总之,组织、领导、参加黑社会性质组织的行为均属于该组织实施的其他犯罪的预备行为,且这3种行为构成犯罪都以该组织已实施一定的犯罪行为为前提。根据刑法原理,预备行为只有在因行为人意志以外的原因停止下来不再进行的情况下才具有定罪处罚的必要和可能,而组织、领导、参加黑社会性质组织罪立法的特殊性在于,对于已经进入实行阶段的犯罪行为设立预备型罪名和实行型罪名,从而对同一行为的预备行为和实行行为进行同时评价和处罚。因此,从整体上讲,1997年《刑法》第294条第4款的规定违背了禁止重复评价原则。也正因如此,上述“肯定说”值得赞同,不过该说仅以“违法犯罪活动是构成黑社会性质组织犯罪的法律特征之一”为立论依据略显单薄。“否定说”则缺乏基本的法理支撑。详述如下:
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