首先，持“否定说”的学者关于“‘犯黑社会性质组织犯罪’与‘又有其他犯罪行为’不是‘一个行为触犯了两个以上罪名’，而是‘两个行为触犯了两个以上罪名’”的说法的理由并不充分。所谓“两个行为触犯了两个以上罪名”只是刑法分则特别规定的结果，如果从刑法总则上讲，那么其是一个完整的犯罪行为在不同犯罪阶段的不同表现。由于组织、领导、参加行为并没有在犯罪预备阶段停止下来，而是进入到实行阶段，因此预备行为成为后续犯罪行为不可分割的组成部分。即便是将作为预备行为的组织、领导、参加行为和作为实行行为的其他犯罪行为视为相对独立的犯罪行为，彼此之间也仍然是预备行为与实行行为的关系，符合吸收犯的基本特征，理应遵循实行行为吸收预备行为或者重度行为吸收轻度行为的处罚原则。

其次，持“否定说”的学者关于“‘组织、领导黑社会性质组织罪’与‘该组织实施的所有犯罪行为’是并列关系，而不是前者包括后者的包容关系”的论述也不成立。如上所述，组织、领导、参加行为实际上是其他犯罪行为的预备行为，因此“并列关系”的说法并不恰当;同时，根据立法解释，组织、领导、参加行为构成黑社会性质组织罪以该组织实施具体的犯罪行为前提。换言之，其他犯罪行为是组织、领导、参加黑社会性质组织行为的有机组成部分，彼此之间存在着明显的包容关系。

最后，持“否定说”的学者以“本罪属行为犯”为由认定对行为人的行为实行数罪并罚并不违反禁止重复评价原则的理论依据不足。因为本罪作为行为犯的内涵应当是指不以发生实害后果为成立要件，而不是指不以该组织实施犯罪活动为成立要件。

“例外说”的不合理之处主要表现在以下两个方面：(1)持“例外说”的学者并没有就禁止重复评价原则存在例外的法理依据作出合理的说明。笔者认为，禁止重复评价原则是刑事法治中的一项刚性原则，不应存在任何例外情形。(2)“例外”的界限不明，操作性不强，容易导致认定“例外”的随意性。持“例外说”的学者认为，黑社会性质组织成员犯敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪及故意伤害罪可以例外地不与黑社会性质组织罪实行数罪并罚，其依据是最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第1条第4项的规定。(25)但是，这一依据并不充分。因为《司法解释》既未明确规定也未暗含禁止重复评价原则的例外情形。同时，持“例外说”的司法者所作的刑事判决也没有提出明确的“例外”标准，因而易产生认定“例外”的随意性。例如，上海市高级人民法院审理的李斌犯黑社会性质组织罪上诉案，涉及的具体犯罪行为有17项，但是终审裁定认定，李斌构成组织、领导黑社会性质组织罪，运输、贩卖毒品罪，故意伤害罪(致人重伤)和非法持有枪支罪并予以并罚，对剩余的故意伤害(致人轻伤)、寻衅滋事、非法拘禁、赌博、窝藏、妨害公务、诬告陷害和容留他人吸毒等轻罪，上海市高级人民法院的法官认为其属于黑社会性质组织罪的组成部分，不应当与黑社会性质组织罪进行并罚。(26)其实，该终审裁定坚持的“例外”标准是重罪实行数罪并罚、轻罪则予以吸收的标准。然而坚持这一标准同样会遇到难以操作的问题。例如，当黑社会性质组织所犯罪行均为重罪时，则均要实行数罪并罚，并导致出现不存在作为黑社会性质组织罪组成部分的其他犯罪的结果，使黑社会性质组织的成立无从谈起。

须指出的是，牵连关系和吸收关系是揭示数个犯罪行为之间的内在联系，但是从数行为构成的数罪名之间的关系看，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间又明显存在法条竞合的现象，即因立法规定的重复，导致一行为触犯两个以上具有重合关系的分则条文的情形。如前文所述，其他犯罪行为实际上是组织、领导、参加行为中不可或缺的组成部分。换言之，其他犯罪行为和组织、领导、参加行为相结合，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。由此而论，其他犯罪行为同时触犯了两个罪名，而造成这一结果的原因在于立法规定的重复。因此，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与该组织实施的其他犯罪之间是一种特殊的法条竞合现象，理应择其重者从重处断。

综上所述，当前我国多数涉黑案件呈现出黑社会性质组织的组织化程度不高、暴力性不强和危害性相对不大等特征，使得黑社会性质组织与实务中的“恶势力”团伙这一概念之间的界限相当模糊。根据《座谈会纪要》的相关规定，“恶势力”团伙与黑社会性质组织的区别主要表现在以下3个方面：(1)组织化程度相对较低。虽然在“恶势力”团伙中也存在纠集者和骨干成员，但是成员数量较少，骨干成员的稳定性和相互之间联系的紧密性相对较弱。(2)经济性特征尚不明显。追求经济利益不是“恶势力”团伙必备的特征，其经济实力一般不强。(3)危害性相对较小。“恶势力”团伙实施的各项违法犯罪活动同样会对某一区域或者行业造成恶劣影响，但是其不以“非法控制”为活动目标，也未实际形成对一区域或者行业的非法控制。然而，根据上述说明，却无法确立一个界分黑社会性质组织与“恶势力”团伙的明确标准。尤其是对尚未形成“非法控制”的涉黑案件来讲，要准确认定黑社会性质组织的成立更加困难。因为“称霸一方”、“为非作恶”等用语缺乏法律术语的明确性、严谨性和规范性，而“重大影响”、“恶劣影响”、“形成心理强制”等用语的含义又过于笼统，无法形成一个较为清晰且具可操作性的认定标准。由此会产生如下两个实务方面的问题：(1)易导致司法认定的随意性和犯罪范围的扩大化。(2)易引起被告人(上诉人)及其辩护人就组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控或者判决作无罪辩护。这在一定程度上表明，过于模糊的现行立法规定极易引起人们对黑社会性质组织成立标准认识的分歧，而以上问题的出现在一定程度上又会影响司法审判的统一性和权威性。

三、完善我国黑社会性质组织犯罪立法的具体建议

以上分析了我国黑社会性质组织犯罪立法存在的主要缺陷，下面将“对症下药”提出完善我国黑社会性质组织犯罪立法的建议。具体而言，就是要对1997年《刑法》第294条作如下修正：(1)因1997年《刑法》第294条第5款第3项与第4项的内容存在重合部分，且第3项规定的“行为特征”并非黑社会性质组织的特征，故建议将上述两项内容合并;(2)因对“具有一定的经济实力”的考察缺乏可操作性，故建议取消第294条第5款第2项中“具有一定的经济实力”的表述;(3)因“违法”不是刑法评价的对象，故建议取消第294条第5款第2、3、4项中“违法”一词;(4)建议取消某些模糊性、失范性用语，具体包括第294条第5款第3项中“为非作恶，欺压、残害群众”和第4项中“称霸一方”的表述;(5)为使“非法控制”这一内容更加清晰和严谨，建议将第294条第5款第4项中“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”修改为：“在一定区域或者行业内形成或者可能形成非法控制”。经过上述修正，1997年《刑法》第294条第5款的具体内容将成为：“黑社会性质组织应当同时具备以下特征：(1)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;(2)有组织地通过犯罪活动或者其他手段获取经济利益，以支持该组织的活动;(3)通过有组织地多次实施犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域或者行业内形成或者可能形成非法控制，严重破坏经济、社会生活秩序”。

另外，由于黑社会组织和黑社会性质组织都是刑法分则中的法定概念，而刑法分则只对黑社会性质组织作了立法解释却没有对黑社会组织作立法解释，因此笔者建议在1997年《刑法》第294条增设第6款，专门对黑社会组织作出明确的立法解释。从逻辑上讲，黑社会性质组织这一概念是以黑社会组织概念的存在为前提的，增加黑社会组织的立法解释，将有助于正确认定黑社会性质组织;另外，虽然祖国大陆目前尚无典型的黑社会组织，但是这并不意味着祖国大陆将来不会出现黑社会组织，因此，我们有必要未雨绸缪。笔者的设想是，在我国刑法分则对黑社会性质组织作出的立法解释的基础上概括我国黑社会组织的基本特征。具体建议如下：“黑社会组织应当同时具备以下特征：(1)形成稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者和领导者，骨干成员比较固定，分工明确、帮规严明;(2)有组织地通过犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有较强的经济实力，以支持该组织的活动;(3)通过有组织地多次实施犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，在一定区域或行业内形成非法控制，严重破坏经济、社会生活秩序”。

最后还须指出的是，由于1997年《刑法》第294条第4款之规定难脱“重复评价”之诟病，因此，很有必要将该款修改为：“犯前3款罪又有其他犯罪行为的，依照处罚较重的规定定罪，并从重处罚”。

【注释与参考文献】

⑴虽然入境发展黑社会组织罪的行为对象是“黑社会组织”，但是我国刑法中并无黑社会组织的立法解释，当然，祖国内地也不存在黑社会组织，而笔者在本文中论及的犯罪主要是以黑社会性质组织为对象的犯罪，故下文使用“黑社会性质组织罪”代指组织、领导、参加黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。

⑵转引自于天敏等：《黑社会性质组织犯罪理论与实务问题研究》，中国检察出版社2010年版，第14—15页。

⑶梅传强、胡江：《我国惩治黑社会性质组织犯罪的刑法完善》，《现代法学》2011年第2期。

⑷刘家琛主编：《刑法(分则)及配套规定新释新解》(中)，人民法院出版社2002年版，第1895页。

⑸⒁高憬宏、周川：《对办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的理解与认识》，《人民司法》2011年第1期。

⑹参见河南省镇子县人民法院(2009)镇刑初字第180号刑事附带民事判决书。

⑺王明辉、唐煜枫：《论刑法中重复评价的本质及其禁止》，《当代法学》2007年第3期。