二、受案范围：抽象行政行为可诉性的障碍及司法对策

《行政许可法》规定，“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用，但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”这就意味着行政收费本身受到了法律的严格限定，法律法规另有规定的收费只是作为例外。司法实践证明，无法律依据的收费一般都会有内部的收费文件。耳熟能详的一个例子是上海市拍卖汽车牌照，这实际上就是一种许可收费的形式，而它依据的是直辖市地方政府制定的规章。如果当事人对该许可收费行为提起诉讼，司法审查是否可以针对设定收费的规范性文件展开?

按照我国现行行政诉讼制度的规定，相对人对“行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令”不得提起诉讼，[1]只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题，这些途径包括人大和上级行政机关的监督[2]、备案审查、法规清理监督[3]、行政复议中对抽象行政行为的审查[4]等。但是，实践中规范性文件数量众多、行政机关上下级领导隶属关系牵制等因素，导致上述监督机制很难有效地发挥作用，不可避免地存在行政机关之间为争夺收费权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致不同层级的规范性文件之间存在冲突、重复等不良状况;在体制因素下，作为具体实施者的下级行政机关，在实践中对这些“红头文件”的遵行力度远远高于对法律法规的执行力度，表现在诉讼过程中，经常出现“上级机关制定的规范性文件，我们作为下级机关无权审查其合法性、只能遵循”的答辩内容。在司法审查过程中，《行政诉讼法》对抽象行政行为可诉性规定的缺失，严重削弱了司法权对行政权的制约程度，也不符合贯彻依法行政原则和实现行政法治的需要。而且，由于抽象行政行为针对普遍对象作出，具有反复适用性，司法对抽象行政行为的无权审查，极可能导致不当抽象行政行为的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失，其不利后果要比具体行政行为严重得多。因此，有必要将部分抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的受案范围。考虑到《立法法》对规章与上位法的冲突适用已经有所规定，笔者认为将规章以下规范性文件纳入行政诉讼范围是比较合适的。

那么在目前诉讼法规定缺失的情形下，法院是否对此无可作为?答案是否定的。笔者认为，法院应当通过积极行使自己的法律适用权，最大限度地保护行政相对人的合法权益。法院审理行政许可案件时，可以按照法律适用规则行使选择适用权，不适用违反《行政许可法》和其他上位法的规定。

首先，违反《行政许可法》关于行政许可设定权规定的法律规范，不能作为认定行政许可行为合法的依据。如无行政许可设定权的规范性文件[5]设定行政许可的、有设定权的规范性文件设定的行政许可违反行政许可法规定[6]的情形。

其次，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出具体规定时，如果增设行政许可，或者增设违反上位法的其他条件，就应认定为与上位法相抵触，法院就不应当适用。

再次，未经公布的规范性文件不能作为审查行政许可行为合法性的依据，如果被诉行政许可行为根据这类规范性文件作出，法院就不能支持行政许可行为的合法性。

但是应当注意，受现行行政诉讼制度的羁束，法院在行政许可诉讼裁判中不宜直接对抽象行政行为作出合法与否的评价，而应通过法律适用规则的运用、针对被诉具体行政行为的合法性作出判断和评价，否则将有超越司法审查权之嫌。