（一）“保护复制权说”之辨

　　技术措施主要应用于数字化作品和计算机软件。而对以数字化形式出现的文学艺术作品进行阅读、欣赏，以及对计算机软件的运行，需要通过计算机加以实现。在这一过程中，数字化作品和计算机软件的片断会不可避免地进入计算机内存，以供计算机的中央处理器及其他部件调用。这些片断在计算机内存（即“随机存储器”，简称RAM）中仅能被“临时”存储：一旦计算机执行其他指令，内存中先前存储的内容就会被“刷新”；而如果关闭计算机，内存就会被“清空”。正是因为在计算机内存中的存储有别于在传统纸质媒介或光盘、硬盘中对作品的稳定存储，具有临时性质，故被称为“临时复制”。“临时复制”的定性对于版权法保护“接触控制措施”的正当性极为重要：如果认为“临时复制”与复印、打印、刻录光盘或下载一样，属于版权法意义上的复制行为，则通过计算机在线阅读盗版小说、欣赏盗版音乐或电影以及运行盗版软件都将是未经许可复制作品的行为，有可能构成对复制权的侵犯。用于防止此类行为的“接触控制措施”实际上就是专门用于保护复制权这一专有权利的“版权保护措施”。反之，如果不承认“临时复制”是版权法意义上的复制行为，则上述未经许可阅读、欣赏数字化作品和运行计算机软件的行为不可能构成对任何专有权利的侵犯。单纯用于防止此类行为的“接触控制措施”与保护专有权利、防止版权侵权就毫无关系。

　　目前，美国和欧盟通过判例或立法将“临时复制”定性为版权法意义上的复制行为。在具有代表性的“MAI诉Peak案”中，美国联邦第九巡回上诉法院认为：软件在运行中在内存中形成的“临时复制”完全符合美国版权法对复制的定义。[7]欧盟则在2001年通过的《关于协调信息社会版权和相关权的指令》（以下简称《版权指令》）第2条规定：“成员国应规定（权利人享有）授权或禁止直接地或间接地、临时地或永久地通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权。”这意味着“临时复制”作为一种复制行为被纳人了复制权的控制范围。

　　由于“临时复制”在这些国家被认定为版权法意义上的复制行为，而利用计算机阅读、欣赏数字化文学艺术作品和运行计算机软件又不可避免地会导致“临时复制”，因此防止接触本身就是在防止复制，保护“接触控制措施”就成为直接保护复制权的手段。正因为如此，欧盟委员会才极有自信地认为：《版权指令》建立了技术措施与版权行使之间的联系；只有当技术措施限制那些“在专有权利控制范围内的行为”时，该技术措施才能受到《版权指令》的保护。不能将《版权指令》对技术措施的定义理解为，技术措施可以用于限制不受专有权利控制的行为。[8]

　　同样，作为欧盟成员国的英国早已承认“临时复制”为复制行为。[9]因此英国在实施《版权指令》有关保护技术措施的规定时，明确将保护范围限定于“在正常运行过程中，用于保护版权作品的任何技术、设备或部件”。[10]而“保护作品”又被定义为“阻止或限制未经作品版权人授权和受版权限制的行为”。[11]据此，如果一项行为并不受到任何专有权利的限制，则即使权利人不愿许可这项行为并使用技术措施加以限制，该项技术措施也不受保护。