如果版权人拥有接触权，那么这类长期以来人们习以为常的行为今后都要获得版权人的许可，否则便是侵权。版权侵权的阴影将时刻笼罩在最终消费者身上。权利人可以在有形盗版市场监控前来购买盗版的消费者，同时在网络中对消费者的上网行为加以监控，看有谁访问过提供盗版音乐、电影和书籍在线欣赏的网站。这种方式将构成对消费者私人生活的严重干涉，其后果令人不寒而栗，也没有哪个国家的立法者乐于看到这种结果。正因为如此，当有学者批评欧盟《版权指令》对于“接触控制措施”的保护会导致《版权指令》将专有权利拓展到接触权时，欧盟委员会坚决否认《版权指令》对此类技术措施的保护是以接触权为基础的。[43]

　　由此可见，版权法不可能去创设一项专门用于限制公众阅读、欣赏数字化作品的专有权利—接触权，一些学者所主张的接触权纯属子虚乌有。正如德国学者托马斯·霍伦指出的那样：“版权法中不存在接触权这样的东西。就这一点而言，无需进一步的讨论。”[44]美国也有法院在分析“接触控制措施”的性质时指出：“国会并没有选择创造出新的财产权。”[45]这里被否定的财产权无疑是指接触权。

　　同时，从版权法对“接触控制措施”的保护反推出版权法中有接触权，也会遇到无法解释的现实问题。如果版权法中真的有接触权，则播放盗版DVD电影光盘或盗版CD音乐光盘就属于未经许可接触电影或音乐作品的行为。那么为什么没有一个国家敢于宣称该行为构成对接触权的侵权呢？可能有人认为：即使版权法中有接触权，未经许可接触作品也并不一定是侵权行为，因为版权法还有对专有权利的限制与例外。但这一观点无法成立。一旦将接触权作为一项专有权利归入版权法的体系，对其规定限制与例外就必须符合《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）等国际条约规定的“三步检验标准”，即对专有权利的限制与例外只能在特殊情况下作出，与作品的正常利用不相冲突以及没有无理损害权利人的合法利益。[46]在“欧共体诉美国案”中，WTO争端解决机制专家组明确指出：“三步检验标准”中第一个标准的含义是“应将对专有权利的限制或例外局限于‘特定的特殊情况’。”其中“特殊”是指“适用范围或目的是有限的、是个别性的”，“在质上和量上的界限都是狭窄的”。换言之，限制或例外不能变成“常态或通常情况”。[47]如果版权法一方面将接触权作为一项版权专有权利加以保护，一方面又将所有未经许可接触作品的行为规定为合理使用，就会使得对接触权的限制或例外变成“常态或通常情况”，从而明显违背“三步检验标准”。

　　从上述分析也可以看出，主张版权法中包含接触权的学者，实际上无意去追究消费者未经许可接触作品的侵权责任，而只是要为版权法对“接触控制措施”的保护寻求正当性基础。这一论证方法纯属逻辑循环，显然是不足取的。

　　（三）“间接保护版权说”之辨

　　有一种观点认为，版权法之所以保护“接触控制措施”，是因为其本身可以成为保护版权的重要手段，这种观点甚至将“接触控制”与“版权保护”视为同义语。[48]这实际上是认为，“接触控制措施”能够通过防止未经许可接触作品而间接保护版权，版权法保护“接触控制措施”的正当性也就在于间接保护版权。

　　2000年，澳大利亚通过了《版权法修订（数字议程）法案》。新法增加了对“技术保护措施”（即前文所称“技术措施”）的定义以及对其加以保护的规定。在立法过程中，如何界定技术措施成为焦点问题。作品使用者群体认为，如果将单纯控制接触的技术措施纳人受保护对象，就不再是保护版权了，而是在拓展版权法的范围。[49]这一观点得到了立法者的支持。[50]澳大利亚国会法律与宪法事务常设委员会认为：“技术保护措施”应当仅指“版权保护措施”。[51]在该法案的第一稿中，“技术保护措施”也被定义为“用于制止或抑制对作品版权进行侵害的一种设施或产品”，根本没有提及“接触控制措施”。[52]这样一来，任何“接触控制措施”都不能受到保护。[53]尽管该法案最终将“接触控制措施”纳人保护范围，但却施加了一个严格的前提，即它必须能够用于防止版权侵权。该法案对“技术保护措施”的定义为：“一种设备或产品，或某一方法中的组成部分，其被设计用于在通常运行过程中通过以下方法制止或抑制版权侵权行为：（1）使用接触密码或方法（包括解密、还原被扰乱的内容或其他转换作品或其他客体的方式）确保只有经过版权人或其他被许可人的授权才能接触作品；（2）控制复制的机制。”[54]该定义清楚地表明：只有那些在直接控制接触作品的同时，还能间接保护专有权利、防止版权侵权的“接触控制措施”才能受到版权法的保护。而那些完全无法制止或抑制版权侵权行为的“接触控制措施”则不能受到保护。

　　对此，在澳大利亚发生的“索尼诉史蒂文斯案”作了最好的阐释。该案的事实背景与上文提及的英国“索尼诉欧文案”和“索尼诉保尔案”几乎完全相同：被告史蒂文斯向索尼Playstation游戏机用户提供了用于破解“控制码”的“直读芯片”，使用户可以在游戏机上玩盗版游戏光盘。澳大利亚2000年修订的版权法第116A（I）条规定：如果作品或其他客体是受“技术保护措施”保护的，未经许可制造和出售能够用于规避“技术保护措施”的“规避设备”构成违法行为。[55]索尼公司即以史蒂文斯出售的“直读芯片”是用于规避其“技术保护措施”的“规避设备”为由对其提起诉讼。在庭审中，原、被告双方争议的焦点在于索尼公司在其游戏机和游戏光盘中设置的“控制码”是否构成法律意义上的“技术保护措施”。