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2013-12-11
中国代表团在日内瓦外交会议上反对将“临时复制”定义为复制行为。中国代表团不仅建议将《基础提案》第7条中复制权的定义改为“对其作品直接和间接的永久复制”,[22]而且对于上述关于复制权范围的“议定声明”第二句投了反对票。[23]这一立场在《信息网络传播权保护条例》的制定过程中被再次重申。起草《条例》时,对“临时复制”的定性曾是焦点问题之一。《条例》草案曾经将复制权的范围界定为“适用于以任何方法或者形式对作品、表演或者录音录像制品进行的永久或者暂时的、全部或者部分的复制”,[24]实际上承认了“临时复制”为复制行为,但最终未被采纳。
《条例》通过之后,国务院法制办负责人在答记者问题时指出:“有人提出,条例应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为,禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品,而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性;国际上对禁止临时复制有很大争议,在互联网条约制定过程中,包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制,由于各方争执不下,互联网条约没有规定禁止临时复制;而且,作为授权立法,条例也不宜对着作权法未授权的临时复制作出规定。”[25]可见,那种将“临时复制”界定为复制行为,从而将“接触控制措施”界定为保护复制权手段的观点,在我国现行版权立法和政策中找不到依据。需要指出的是,即使在欧美国家,从保护版权专有权利角度去论证版权法保护“接触控制措施”的正当性,也存在不小的问题。如果认为“接触控制措施”的作用在于直接保护复制权,防止以“临时复制”的方式侵犯复制权,那么欧美版权立法中区分“版权保护措施”与“接触控制措施”不就丧失意义了么?实际上,欧美国家法院从未认定过未经许可在计算机上阅读、欣赏数字化作品是版权侵权行为,只认定过未经许可运行计算机软件是版权侵权行为。因此,承认“临时复制”为复制行为,至多只能解释版权法保护计算机软件中“接触控制措施”的正当性,而完全无法解释保护文学艺术作品中“接触控制措施”的正当性。
(二)“保护接触权说”之辨
以美国版权法学者简·金森伯格教授为代表的一些学者虽然也认为“接触控制措施”可以直接保护版权,但并不认可其保护的是复制权,而认为其直接保护的是一项版权法尚未明确规定的新的专有权利。金森伯格教授提出:在数字化时代,公众对作品的利用发生了从“获取作品有形复制件”到“直接欣赏作品内容”的转变。[26]换言之,公众可以不用像以前那样购买书本、音像制品和光盘等作品的“有形复制件”,而是可以直接在网络上欣赏作品本身。而美国《千禧年数字版权法》对“接触控制措施”的保护,实际上创设了所谓“控制接触作品权”(therighttoControlaCcesstoworks)或“接触权”(aeeessright),也即版权人控制公众对数字化作品以阅读、欣赏等方式进行“接触”的权利。[27]她认为:虽然版权法并未像规定复制权和发行权等传统专有权利那样明确规定接触权,但接触权本身就是版权必要且内在的组成部分。[28]
美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中,专门提及了对“接触控制措施”的保护,其措辞似乎印证了上述观点:“为了向版权人控制接触其版权作品的权利提供有效的保护和救济,本法第1201条(a)款第(2)项禁止制造和提供用于破解接触控制措施的特定技术、产品或服务”。[29]美国国会报告使用了“版权人控制接触其版权作品的权利”的用语,使不少人相信《千禧年数字版权法》通过对“接触控制措施”的保护,专门创设了“接触权”这项新权利。[30]我国也有学者认为:“技术措施与反规避条款的结合,在实质上已经产生了(接触权)这样一个权利。”[31]显然,如果版权人本身享有接触权,则“接触控制措施”保护的将是一项版权人的专有权利,以版权法来保护“接触控制措施”也就顺理成章了。
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