（b）证明妨碍行为

第58条第二项、第三项将医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或者销毁病历资料等“证明妨碍”（ Beweisvereitelung）行为推定为“过错”。这突破了诉讼法中关于证明妨碍行为的规定：根据《证据规定》第75条，无正当理由拒绝提供证据，法官可以推定对方当事人主张的事实为真实。这里，《侵权责任法》将证明妨碍行为推定为医疗机构具有过错。因而，拒绝提供病例资料可能产生两个后果：减轻或免除患者对（某些特定）“侵权事实”与“过错”的证明责任。

第58条第二项与第三项的行为限定在恶意故意行为上，并不涉及违反第61条未作记录和未妥善保管病例资料的情形。对于后一种行为，显然可视其为医疗差错的具体表现形式，通过第54条解决。但有疑虑的是，是否可在此情形适用过错推定？如果将第58条第一项所称的法律、法规、规章限缩解释为仅与诊疗规范相关，则显然无法援引此项规定得出过错推定的结论。即使诉讼法上关于证明妨碍的规定（《证据规定》第75条）也于事无补，因为那里也仅限于“无正当理由拒不提供证据”的行为。如此一来，在违反第61条未记录和未保管病例资料的情形无法适用过错推定，必须由患者对过错承担证明责任。这在许多案件中可能都无法获得满意的结果。在德国，针对违反记录义务（Dokumentationspflicht ）与诊疗结果保全义务（ Befundsicherungspflicht ）的行为，法院一般推定医生从未采取过相关的治疗措施；此时，医生可以通过提起本证（Hauptbeweis）证明自己曾实施过该措施来推翻此推定。{59}可以期待的是，最高人民法院未来需要通过司法解释对这一问题进行澄清。这也从侧面说明，第58条确立的过错推定的适用范围过于狭窄，缺乏必要的弹性。

为了避免不相称的后果产生，依据第58条第二项和第三项实行过错推定时，应当严格限缩在重要的病例资料上。如果医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造或销毁的仅是不重要的病历资料，却导致“过错”要件发生证明责任倒置，这显然也不符合第58条的规范目的。这里需要说明的是，第61条规定记录义务的目的主要不是为了实现法律上的证据保全的目的，而是为了方便后续医生充分了解病情的发展过程和治疗情况，以便作出恰当的医学治疗，因此记录内容本身不应包含理所当然的医学事实，否则，毫无意义的病例材料将会堆积如山。{60}

此外，第58条仅涉及病历资料，即第61条列举的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等书证资料，而并不涵盖器械等物品。因此，如果医疗机构有隐匿、毁灭物品（例如纱布、手术刀等）等证明妨碍行为时，法官只可以比照《证据规定》第75条作出裁判。就此点而言，我国关于证明妨碍的规定需要进一步完善，例如应当强调，证明妨碍应以销毁证据的当事人负有提交证据的义务为前提，至于他是否是证据的所有人以及是否有权销毁在所不问。{61}此外，证明妨碍行为也不应当局限于“故意”／恶意（arglistig）这一主观状态，而是应当也包含过失。{62}

在德国，只要不负证明责任的当事人一方过错性地实施了证明妨碍，就导致证明责任减轻或者证明责任倒置。{63}虽然有学说认为证明责任倒置的一个客观要件是：当事人有义务保存证据手段或者不为妨害行为，但德国联邦最高法院不以这一客观义务为要，而是完全取决于行为人的主观态度，并要求：证明妨碍人的过错必须既针对销毁（或拒绝提供）证明对象而言，又针对毁灭其证明功效而言，也即对对方当事人的证明处境产生不利的影响。{64}

（2）因果关系要件的证明责任

《侵权责任法》未采用《证据规定》第4条第1款第八项规定的因果关系证明责任倒置的规定。这一定程度上避免了僵化，因为如果对所有的医疗侵权诉讼一律采取证明责任倒置，从结果上看不够妥适，原因在于：医疗机构在患者因自身体质的原因产生损害时很难进行“因果关系不存在”的否定证明，这无疑从结果上赋予了医生实际上负有“务必取得成效的义务”（Erfolgseinstandspflicht） 。{65}

但是，从另一方面看，医疗责任案件类型多种多样，在许多复杂案件中，患者往往无力对“因果关系”要件进行证明，陷入了证明困境或绝境。例如在“钟俊军、王金国诉宁波市镇海区庄市佩珍医院医疗损害赔偿纠纷”一案中，关键问题即围绕着“医院违典混合药物是否是致使患者死亡的原因”而展开。{66}如果不适用证明责任倒置，患者就必须提出本证证明：违典用药是诱发患者心源性猝死的原因；此证明难度非常大，几近不可能。类似的问题也出现在“关邦仲等诉广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷”{67}一案中，医院错将“铃兰欣”当作“新福欣”加入了病人的补液是否是致使患者死亡的原因，就成为证明的关键问题。适用的证明责任分配规则有异，案件结果就大相径庭。为了对损害赔偿请求权实现过程中的风险进行合理分配，“一个封闭的不容许任何例外的证明责任规范显然是不可行的，相反，灵活运用证明减轻和倒置就显得相当必要”。{68}这也可从德国比较法观察中得出。{69}