德国的理论将说明义务分为两类：确保疗效的说明（Sicherungsaufklarung）和介入性说明（Eingriffsaufklarung）义务。按照这一分类，《侵权责任法》第55条第1款第一句关于病情和医疗措施的说明，就属于“确保疗效的说明”，而第二句关于医疗风险、替代医疗方案等情况的说明就属于介入性说明。{103}对于后者，需要征得患者或其近亲属的书面同意，因此其又被称为“自我决定说明”(Selbstbestimmungsaufkl8.rung)

如果医务人员未尽到说明义务造成患者损害，患者可以依据第55条第2款向医疗机构提起诉讼。{104}这里的“义务”可能指介入性说明义务，也可能指确保疗效的说明义务。这里法律未明文规定过错推定。但从实际案件的需求来看，医疗机构（医务人员）对自身尽到说明义务承担证明责任较为适宜。在德国，如果患者证明他的健康受损系介入造成，则医生必须证明他曾向患者进行过充分的介入性说明。{105}当然，在这里，第58条的过错推定规定仍然可能具有重要意义。

（四）其他值得探讨的案件类型

除了前述《侵权责任法》明确规定的证明责任倒置（或减轻）的案件类型外，也还存在其他一些应当采过错推定或者因果关系推定的案件类型。另外，值得注意的是我国的监护责任并不涉及证明责任倒置问题。

表2《侵权责任法》未明确规定证明责任倒置但殊可探讨的案件类型

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│要件 │法条 │

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│过错推定／表见证明│第36条第2款、第3款（网络服务商的连带责任） │

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│ │第37条（安全保障义务） │

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│ │第39-40条（教育管理职责） │

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│ │第46条（产品警示、召回时未采取有力措施） │

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│ │第76条（高危区域管理人未采取安全措施并尽到警示义务）│

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│ │第91条第1款（施工人未设置明显标志和采安全措施） │

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│因果关系推定 │第59条（药品责任） │

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1．监护责任

与《民法通则》第133条相一致，《侵权责任法》也在第32条规定了监护人的责任。根据第1款第一句，监护人对被监护人致他人损害承担赔偿责任。{106}这里适用的是无过错责任归责原则。唯第1款第二句的规定颇引人注意：监护人尽到监护责任，可以减轻其侵权责任。显然，这一条款并非过错推定，而仅属监护人减轻自身民事责任的证明事项。这与《德国民法典》第832条第1款第二句规定的过错推定和因果关系推定{107}不同：如果监督义务人提起反面证据，证明“自己履行了监督义务”或“即使尽到必要注意仍难免发生损害”，则他不负赔偿责任。证明责任分配上的差异当然也归因于两国监护责任制度设计上的巨大差异。

尽管我国的监护责任不适用过错推定，但监护人为了减轻自身责任也须对“自己尽到监护责任”进行证明。因此，德国判例发展起来的一些判断标准对我国的司法实践也有一定借鉴意义：在判断“监护人是否尽到必要的谨慎”时，德国法官通常要考虑儿童的年龄、性格、特点、顽皮程度、玩具的危险性等因素，以及案件的具体情状。{108}一般而言，如果采取了“明智的（verstandig）父母在具体情况下为防止第三人不受自己孩子的侵害所应采取的理智（verniinftig）措施”，即视为监护人尽到了谨慎义务。{109}

2．可控制的危险领域

《侵权责任法》还包含一些可归入交易安全义务（Verkehrspflicht）的案件类型，但并未明确规定过错推定。单纯从法条结构上{110}似乎也很难推出证明责任倒置。但是，交易安全义务客观上未被遵守，往往可以推出相关义务人未注意主观的谨慎义务，加之待证事实也处于义务人的掌控范围内，因此在这些案件类型中，对过错要件实行证明责任倒置或减轻显得比较适宜。属于此的主要是第37条（宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者{111}未尽到安全保障义务）和第91条第1款（施工人没有设置明显标志和采取安全措施）。对交易安全义务，德国的判例构建起相对成熟的一个体系，{112}并根据交易安全义务的强度实行证明责任倒置或对过错采“表见证明”这一证明标准。{113}这一见解似乎可以为我国未来的司法解释以及法官的司法实践提供一定思路。

与前述案件类型类似，在另外一些案件类型中，例如网络服务提供者未（及时）采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施（第36条第2款、第3款），幼儿园、学校或其他教育机构未尽到教育、管理职责的（第39条、第40条），生产者、销售者未及时采取警示、召回补救措施或者补救措施不力（第46条），高危区域管理人未采取安全措施并尽到警示义务（第76条），由于待证事实处于被告的控制领域，因此由其对“自身无过错”承担证明责任，就似乎显得相当必要。当然，必要情况下，法官也可以对过错要件采用“表见证明”这一证明标准。

3．药品责任中的因果关系推定

《侵权责任法》未在第五章（产品责任）对药品责任作出特别规定，而是仅在第59条提及因缺陷药品给患者造成损害可向医疗机构请求赔偿的情形。由于药品也属于产品，因此《侵权责任法》第41条的规定以及《产品责任法》也对药品责任适用。{114}故而，药品责任也采无过错责任归责原则。这里需要探讨的问题是：是否应当在药品责任中引入因果关系推定，因为实践中受害人常常无法对因果关系进行有效证明，特别当涉及疫苗等药物时。这里可以借鉴的是德国药品责任中的“原因推定”规定：

依照《德国药品交易法（AMG）》{115}第84条第2款第1句，如果（受害人）服用的药品依具体个案的情状适宜引起损害，则推定该损害由该药品引起。这里的“引起损害”系指“引起初始损害（Primarschadensverursachung）”，也即“法益侵害”（ Rechtsgutsverletzung）。{116}这意味着，该法条所称的“因果关系推定”指的是责任成立的因果关系的推定，也即药品使用与首先可确认的身体或者健康侵害之间的因果关系；因此产生的后续损害则属于损害范围的构成，其属于《德国民事诉讼法》第287条规定的损害估算（Schadensschatzung）的范畴。{117}与在环境责任等其他案件中的适用一样，“肇因适合”{118}理论要求原告在起诉时须证明所服药品适宜引发损害。但是注意：法院不得对此适用过高的证明标准，如果令原告承担过高的主张责任将会蚀空药品责任的本来意旨。{119}药品生产商为了胜诉，必须以提起反面证据的形式积极推翻法律推定，也即使法官完全确信，所发生的健康受损系因另外原因所致，例如因受害者的过敏体质引起等等。{120}综上，虽然《侵权责任法》未在我国的药品责任中引人因果关系推定或“肇因适合”理论，但德国的探讨仍然对我国未来的司法实践以及法律续造具有借鉴意义。