三、法律续造与司法实践

1．司法解释

既然《侵权责任法》未对诸多案件类型的证明责任倒置问题作出明确规定，而在司法实践中又可能存在着倒置的需求，那么如何解决这一矛盾，就成为司法实务界迫切需要应对的问题。现阶段，最直接与有效的办法莫过于：最高人民法院通过司法解释对《侵权责任法》搁置或疏漏的证明责任分配问题予以规定。根据《法院组织法》第33条，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，可以进行解释。{121}一般而言，这些司法解释应当限定在抽象法律的具体化上。但由于法律规定往往简单粗疏，或包含模糊笼统的概括，或存在法律漏洞（Lucken ），故而，最高人民法院目前制定的司法解释往往具有法律补充（ Rechtserganzung）甚至法律修正的功能，也即最高人民法院实际上在通过司法解释填补法律漏洞和发展法律规范（Rechtsfortbildung）

从这个层面上看，为了恰当分配当事人证明不能的风险、对《侵权责任法》进行解释与补足，最高人民法院可以并且也应当作出司法解释，对特殊案件的证明责任分配问题作出明晰的规定，这对于统一法律适用具有深远的意义。{122}至于确定何种案件类型适用证明责任倒置与缓和，则应当考虑公平、衡平、武器平等、诚实信用、法安定乃至受害人保护等原则。例如可以在涉及交易往来义务的诸多案件类型中实行过错要件的证明责任倒置或缓和；在特定的医疗侵权、药品责任案件中考虑采因果关系推定等。与此相联系，还有必要对证明妨碍制度进行改革与完善。但值得说明的是，即使将最高人民法院的司法解释看作法律续造的表现形式，它也仅对下级法院有拘束力，而不具法律上的拘束力；换言之，法院的法续造并不创设法规范。{123}

2．法官造法

除了最高人民法院发布司法解释这一途径之外，是否允许法官在具体的诉讼中通过“法官造法”对证明责任进行分配？对此尚存在争议。《证据规定》第7条强调：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由于第7条位列各项证明责任分配规则之后，因此从系统解释的角度看，该条规定显然是兜底条款，实际上赋予了法官在具体案件中对客观证明责任进行自由分配的权限，这也遭受到了学者的批评。{124}

对（客观）证明责任进行分配，属于也仅当属于立法者的任务。如果法官在具体案件中出于公正或衡平的考量任意倒置客观证明责任，诉讼就变得相当危险，{125}法的安定性就可能遭受到破坏—当事人在起诉前必须能够预见到他最后可能承担的最不利的后果。因此，法官应当严格遵循《侵权责任法》确立的证明责任分配规则，在其未明确规定的地方，原则上不得进行证明责任倒置的分配。但是，具体案件的事实情况复杂多样，受害人一方常常陷入证明困境，在例外情形下允许各级法院法官以法律续造（Rechtsfortbildung）的途径对证明责任规范进行发展或变更，这在德国被认为是可行且必要的。{126} 当然，此种观点建立在对法官的信赖以及判例制度设计相对合理的基础之上。我国是否具备了相应的制度环境，还尚无定论。

一方面，由于现有的证明责任理论研究薄弱，法官所受的法学教育不足以支持其自如运用证明责任分配规则，{127}因此《证据规定》第7条赋予法官在证明责任分配上的裁量权，可能会加剧司法不统一的现状；另一方面，目前的法官管理与绩效考评指标实际上已大幅度挤压了法官对证明责任进行分配的自由裁量空间，这使第7条的适用更加充满不确定性。因此，第7条所称“人民法院可以确定举证责任的分担”中的“举证责任”宜于缩限解释为“具体的举证责任”。如果坚持法官在具体案件中在例外情形有对客观证明责任进行分配的自由权限，则应当也必须构建起我国的判例制度以及一套保证司法统一和防止法官滥用自由裁量权的制约机制，例如重塑最高人民法院的功能、允许当事人以“法官对证明责任的分配超出法定证明责任规范”为理由提起上诉或再审等等。德国的判例制度设计在这方面提供了较好的参照：

虽然德国不承认先决拘束力（Prajudizenbindung），但联邦最高法院的角色分担与上诉程序的设计都注重判决统一：例如，联邦最高法院其中一个民庭作出的判决不得与另外一个庭的判例相抵触；如果出现矛盾的可能，民庭有义务提请大民事审判庭（Der Groβe Senat fur Zivilsa-chen）对案件进行讨论。{128}下级法院虽然享有独立裁判的自由权限，但当法官作成的判决与联邦最高法院此前的判例不同时（所谓的Divergenzfall，分歧判决），当事人可以向联邦最高法院提起上告（Revision） （《德国民事诉讼法》第543条第2款第二项）；联邦最高法院在上告审中或者纠正下级法院对最高法院判例的偏离，或变更自己此前的判例，这实际上就达到了与先例拘束相同的功能（funktionales Aquivalent zur prajudizienbindung），而且避免了僵化。{129}

3．法官对具体举证责任的分配

除了前述的法律续造的途径之外，对举证责任分配具有重要补充意义的另外一个途径即是：法官可以在诉讼进程中根据诉讼的具体状况、当事人提交证据的情况以及自己对目前证据达成的确信程度，对具体举证责任（konkrete Beweisfuhrungslast ）予以分配。客观证明责任仅在诉讼之初对“初始举证责任”进行分配时以及诉讼结束当事实最终处于真伪不明状态时，才具有重要意义；在诉讼过程中，起重要作用的是“具体的举证责任”。为了避免事实最后出现“真伪不明”的状态，法官应当总是尽力促进所有当事人均进行真实、完整的陈述，在必要情况下甚至可以强化不负证明责任当事人的证实责任（Substantiierungslast）

关于抽象的客观证明责任、抽象的举证责任、具体的举证责任以及证实责任之间的关系，Prutting（普维庭）教授曾进行过如下阐述，{130}这也对于理解证明责任理论具有重要意义：

仅在程序之初，具体的举证责任的分配才与抽象的证明责任的分配相一致；随着程序的发展，它不取决于客观证明责任而仅随着法官的心证或确信程度在当事人之间进行分配。例如，如果双方当事人对“请求权相对人是否在达成某项法律行为时欺诈性隐瞒了某项重要事实”有争执，则请求权人应当就“隐瞒”负客观证明责任，因为此点属于创设请求权规范的重要要件。但这一困难的举证活动因请求权相对人必须对“隐瞒主张”进行证实性争辩而得到了减轻。也即，他在具体案件中必须陈述：他在何时以何种声明告知了前述重要的事实。之后，为使法庭达成确信，请求人就必须证明：对方的这一具体证据主张是不真实的。

……可见，具体的主张责任（证实性责任）更加清楚地表明：另一方诉讼当事人需要承担比纯粹的主张责任更多的责任，因为抽象的主张责任无法回答“在具体的情形中双方当事人关于事实的不同主张应当如何具体”这一问题。故而，人们将抽象的主张责任称为“起始陈述责任”（ Anfangsdarlegungslast ）。具体的主张责任的一种特殊的表现形式是“第二位的主张责任”（ sekundare Behauptungslast）：如果负有证明责任的当事人处于显著事实过程之外，因而不了解该重要事实的细节，而对方当事人知晓，则在这种情况下德国的判例令不负证明责任的当事人承担较高的证实责任，该方当事人必须对负有证明责任的当事人作出的、本身尚未被证实的主张进行证实性争辩。如果他无法证实，则他只得对请求权人的笼统主张进行简单的否认，这就形同《德国民事诉讼法》第138条第3款规定的自认拟制（Gestandnisfiktion）。在德国的司法实践中，这种第二位的主张责任／证实责任，特别在医疗责任诉讼中具有非常重要的意义。