但需要强调的是，受害人举证责任减轻的依据到底是表见证明（Anscheinsbeweis）还是真正的举证责任倒置（Beweislastumkehr），这在德国理论中并不明确。通说认为是基于表见证明。{29}表见证明并非一种特殊的证据手段，而是在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则，借助一般生活经验填补信息漏洞从而与证明简化相联系。{30}其程序大概是，如果根据一般生活经验可以推断出事件发生的经过和加害人的过错时，法官就从这一点出发让加害人证明此种推断是错误的。从后果上而言，有些人认为表见证明具有举证责任倒置的后果，“但是，只有在最终事实不明时才能使用证明责任规则，而表见证明恰恰是要阻止出现事实不明的情况，因为经验法则让法官对不能直接证明的事实形成完全确信。”{31}同时，举证责任倒置往往需要法律的明确规定，而表见证明仅仅是法官对证据进行自由评价的运用方式之一，不需要法律的明确规定。因此，虽然表见证明和真正的举证责任倒置在结果上都会使得受害人的举证责任减轻，但表见证明并非真正的举证责任倒置，而仅仅是使得当事人之间的举证责任转移成为可能。

（2）反证之范围

除此之外，此侵权类型中的过错也存在特殊之处，德国通说认为，仅要求过错涉及对保护性规范的违反，而不需涉及对法益的侵害，行为人只能通过举证证明其就违反保护性规范无过失而免责，不能通过举证证明其就侵害他人权益造成的损害无过失而免责，这被称为“过错关联的缩短” (Verkiirzung des Verschuldensbezug) 。{32}但也存在不同观点，认为仍应采取固有意义的侵权责任过失，过错亦应涉及对法益的侵害。{33}但德国帝国法院和联邦法院的一系列判决都支持通说观点。{34}

试举德国联邦法院的判决说明：{35}被告违反道路交通法之规定，在一交叉路口超车，轧死一机车骑士。被告主张车祸之发生，系由于死者突然右转，实难预见。德国最高法院认为此项主张纵属真实，被告亦应负损害赔偿责任：

因违反保护他人之法律侵害他人者（德国民法第823条第2项），其所要求之行为人故意或过失之要件，与德国民法第823条第1项不同。德国民法第823条第2项侵权行为之构成要件，系违反保护他人之法律，因此行为人之故意过失系针对违反本身而言，至于行为人对其行为之结果、例如权利或法益之侵害是否预见或于尽适当注意时可得预见，在所不问。唯若此项侵害系属于保护他人法律之构成要件者，如德国刑法第223条所规定之伤害身体，则不在此限。假若身体伤害系由于因过失违反应视为保护他人法律之道路交通法所肇致，则于肯定德国民法第823条第2项之过失时，关于损害发生得否预见，无须考虑。此为帝国法院以来见解，尚无改变之必要。

因此，在德国通说所认为的过错关联缩短的情形下，加害人只需对违反保护性规范具有过失即应负责，对于权益之侵害是否具有过失在所不问，故加害人只能举证对于保护他人规范之违反并无过失而免责，如果对于保护他人规范之违反具有过失，即不得就权益之侵害，举证其无过失而免责。换言之，加害人反证的范围仅包括其就违反保护性规范无过失。

2．非保护性规范的违反与过错

如果规制性规范不能构成保护性规范，或者虽属保护性规范，但因案件特定情形已处于该规范保护范围之外，则违反该等规制性规范侵犯绝对性权利的，仍可能会根据第823条第1款承担侵权责任。但违反该等法律与第823条第1款中之过错的证明是何种关系，学者往往对此不进行详细论述。其原因大概是，第823条第2款较之第1款，是一个特殊规范，在不符合特殊规范的事实构成情形中，无疑应当适用一般规范（第1款），因此，通过法律适用一般方法就可以明显地得出结论，即违反非保护性规范一般并不能通过表见证明推定过错的存在，而仍应对此进行积极的证明。

（二）台湾地区法

1．保护性规范的违反与过错

台湾地区“民法典”第184条第2项规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”本条虽未如《德国民法典》第823条第2款后半句那样规定“依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务”，但台湾地区的通说也是如此认为，其原因也是在于违反保护性规范的侵权责任仍然属于过错责任，而非无过错责任；同时，与德国通说相同，如果保护他人之规范对主观要件具有特别限制，例如，需行为人主观上具有重大过失或故意，行为人如非出于故意或重大过失，也不能根据第184条第2项承担侵权责任。{36}

（1）保护性规范违反与过错推定

第184条第2项的修订理由谓：“凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，仍维持原规定之精神，如行为人虽违反保护他人之法律而能证明其行为无过失者，不负赔偿责任，爱设但书规定。”结合第184条第2项后句规定，可以确认保护性规范之违反导致推定过错，惟此规定可以被行为人以反证推翻。台湾地区通说也如此认为。{37}

但是，此规定也有许多学者从立法论的角度予以批评。有学者认为，以概括条文形式分配举证责任，在法律理论上难以解释。为何违反保护性法律之侵权责任的举证责任，应与侵害权利或背于善良风俗之侵权责任的举证责任有所不同，因此为符合整体侵权责任举证责任的规范体系，应对此进行限缩解释。即当违反保护性法律符合现行法律理论及习惯法所承认之举证责任转换的情形时，此规定才应当予以适用。{38}也有学者认为，侵害权利和利益，原则上应适用过错责任，在一般侵权行为中采取如此广泛无边之过失推定者，实为少之又少，在保护性法律几至到处可见之情形下，台湾地区侵权行为法几乎全面过失推定化（实质之无过失责任）。{39}苏永钦教授认为，推定过失的合理性最多只及于违法本身，逾此就没有推定过失的合理性，侵害权利的行为依情节有可能全部涉及违法，也有可能只是部分触及，因此若把第一项狭义侵权行为的过失一律倒转举证责任，对行为人显然过苛。{40}他还进一步认为，此推定之规定可能过于僵硬，不若委由法院通过判决在诉讼法中逐渐形成类型来解决。{41}简资修教授更从经济分析的角度论证过失推定的不合理，在他看来，事前管制的标准与事后赔偿的关系是，事前管制的标准愈是精密或者事后赔偿标准的认定成本愈高，则事前管制标准愈有可能成为事后赔偿标准，但是否绝大多数的事前管制标准的密度够密，足以相应于该过失规定的法律效果？从信息取得和公共选择的观点来看，事前管制标准能有如此高的密度，是很值得怀疑的，法院将过失推定作为万灵仙丹，不但造成了法院与法律外部环境的隔绝，也造成了法院以之为规避其应实质认定过失的责任，破坏了整体侵权行为法的结构，故由法院斟酌个案裁量应是较适当的方法。{42}