（2）反证之范围

对于德国通说所主张的保护性规范之违反具有过错关联缩短之功能，史尚宽先生表示赞同：“是以此时对于所保护利益之故意过失，应不在其违反之结果，而在其法益之外衣之保护规定。前例，行为人如就违反法律规定之汽车疾驶或使妇女劳动，有故意或过失，为已足。其破坏店铺或流产之结果，只须与行为与相关因果关系。至其损害范围，更无预见之必要矣。”{43}王泽鉴教授则持反对意见，他认为，加害人之过失非仅系对法律之违反而言，原则上尚应兼及侵害行为及结果损害（固有意义侵权行为过失），因此须就受害人对权益之侵害及损害之发生，按其情节预见其发生时，始具有过失可言。{44}

但是史尚宽先生又认为，保护性规范的违反导致的过失推定，“不独就法律规定之违反，推定行为人为有过失，即于其所保护利益之侵害，亦推定其有过失。故原告只需举证被告有违反法律规定之事实，被告如不能证明其对于法规之违反无过失，而且对于所保护利益之侵害亦无过失，即应负过失之责。”{45}在此，他似乎又认为加害人可以举反证证明其就权益侵害无过失而不负侵权责任，似乎与他支持过错关联缩短的论述前后矛盾。如按照王泽鉴教授的观点，加害人的过错采固有意义上的过失，则加害人亦可通过反证证明其就权益侵害无过失而不负责任，因此加害人反证的范围包括其违反保护性规范无过失，以及其虽然违反保护性规范有过失但就法益侵害无过失。{46}有学者认为，如加害人仅能反证证明违反保护性规范之无过失而免责，而不能就法益侵害反证证明其无过失而免责，因很难就违反规范之推定过失而举证免责，实质上就会使得该类型侵权责任接近于无过错责任。{47}

2．非保护性规范的违反与过错

如果规制性规范不能构成保护性规范，或者虽属保护性规范但案件特定情形已处于该规范保护范围之外，则违反该等规制性规范侵犯绝对性权利的，仍可能会根据第184条第1项前半句承担侵权责任。但违反该等法律与第184条第1项前半句中之过错的证明是何种关系，台湾地区学者如同德国学者一样并不进行太多论述，其原因和结论似乎也与德国相同。

（三）美国《侵权法重述》中的相关规定

1.概说

与德国“违反保护性法律”的侵权行为类型具有功能类似性的是美国法上的“当然过失”(negligence per se)。“当然过失”起源于英国法中的“违反制定法义务之诉”(breach of statu-tory duty)。英国法明确区分“违反制定法义务之诉”与“过失侵权之诉”( negligence)。按照Markesinis的分析，“违反制定法义务之诉”从过失侵权法中分离出来的主要目的是为了避免当时普通法在雇主责任上对雇工的过苛。因为在当时，对于雇工依据普通法对雇主提出的人身损害赔偿请求，雇主很容易根据“受害人同意”(consent)“与有过失”( contributory negli-gence)等事由而免责，而违反制定法义务之诉是突破这些免责事由的途径之一。{48}

而在美国法之中，避免雇主责任通过上述免责事由逃避对雇工的责任的方式是限制雇主可以提出的上述免责事由的适用范围，独立的“违反制定法义务”的主要功能在美国法之中并不存在，故美国法的整体观点是将违反制定法义务的问题并入到一般的过失侵权法之中。{49}这样，在美国法中长期所争论的问题就是，违反制定法在因过失而产生的责任中具有何种效力。{50}

在此存在三种理论。第一种理论是“当然过失”(negligence per se)理论，该理论首先由Thayer教授进行了系统整理。{51}根据此理论，违反制定法就明确地、终局性地确定了行为人的过失。Prosser教授对此理论论述到：“只要某制定法被认为可被采纳……那么，如果对该制定法的违反不可被原宥，则违反该制定法这个事实的存在就说明行为人存在过失，这一结论是不可被反证推翻的，且法庭必须对陪审团作出这样的指示。”{52}此理论的理论基础在于，立法机关一旦正式确定某种风险必须通过采取规定的预防措施而被避免，那么行为人一旦违反该制定法且并没有可以被原谅的理由，他就必须被司法机关认为低于理性人所应当具有的注意义务，从而被认为具有过失。{53}适用当然过失理论的前提是，该制定法可以被采纳，且违反制定法不可被原宥。

第二种理论是“过失证据”理论。该理论认为，违反制定法仅仅是证明行为人存在过失的可能证明手段之一，即使被告没有证明其违反成文法义务存在特定的免责事由，陪审团也可以认定行为人的行为是合理的，因此不存在过失。

第三种理论是“过失推定”理论。这一理论是上述两种理论之间的折中，该理论认为，如果行为人违反制定法所规定的义务，则就应推定行为人存在过失；但该推定可因被告提供充分的理由而被推翻。{54}该理论所采纳的前提也是，制定法可以被采纳，且不存在可被原宥的事由。

2. 《侵权法重述》中的规定和发展’

《侵权法重述》（第一次）采纳了Thayer教授所倡导的当然过失理论。第286条规定了违反哪些制定法即当然构成过失，按照该条规定，这些制定法的“全部或一部分意图是保护个人利益”，且违反行为方式和侵犯客体应属于制定法的保护范围。第288条则从反面规定了违反哪些制定法不能导致当然过失，即这些制定法“排他性地”不以保护个人为目的。但是，《侵权法重述》（第一次）并未规定非以保护个人为目的之制定法在过失判定中的作用，且并未明确规定行为人的可被原宥的事由（免责事由），而仅仅在一个注释中考虑了“可被原宥之违反”的可能性。{55}