四、理论说明及适用

（一）违反保护性规范在过错判定中的作用

1．保护性规范和非保护性规范之区分

通过上文的比较，可以看出，无论在德国、台湾地区还是在美国《侵权法重述》（第二次）之中，在确定违反规制性规范与过失之关系时，都区分了所违反的规范是保护性规范（旨在保护个人的规范）还是非保护性规范，而适用不同的关系。如果所违反的是保护性规范，且案件情形处在保护范围之内，在判定过错时，原则上应减轻受害人对过失的举证责任。

但为何违反保护性规范之时，得减轻受害人对过失的举证责任？其理由构成为何？王泽鉴教授认为，“法律之推定过失，实为保护被害人之技术运用，旨在保护被害人之利益。盖既有保护他人法律之存在，则行为人有妥为注意之义务，何况行为人是否违反保护法律侵害他人权益，一般言之，多不易证明也。”{64}在此，王泽鉴教授似乎认为，保护性规范既然已经规定了行为义务，而过失也是行为义务的违反，故违反保护性规范所规定的行为义务也就可以推定为过失的存在。在承认违法性作为侵权构成的要件之一时，通说亦如此认为，即违反保护性规范即行为违法，因此可以进而对过失之举证责任予以减轻。{65}

如果对上述通说观点稍加阐明，可以认为，保护性规范以保护作为私主体的他人为全部或部分目的，其所规定的行为义务即已明确界定了行为人对他人的行为义务，是行为人对特定人或特定群体的私人应负的义务，且过错往往就是他人违反了其对特定人或特定群体的私人应负的义务，而保护性规范既已公布而众所周知，则行为人违反了该保护性规范就可推定其具有过错。

非保护性规范所确定的义务是行为人为保护公益而应为的行为义务，而非为特定人或特定群体而负的义务，因此是“公共义务”（public duty）而非“私人义务”( private du-ty) 。{66}在此情形下，作为私人的他人之利益虽可能因行为人违反公共义务而受侵犯，但公共义务与私人义务毕竟有别，因此违反非保护性规范所规定的公共义务不能推定行为人违反了私人义务从而具有过错。如果虽然所违反的规范是保护性规范，但案件情形已处于保护性规范的保护范围之外，则此时所违反的也就同样不可能是“私人义务”，故应与违反非保护性规范同等对待。

在此，我们就可以确定，在确定违反规制性规范与过失之关系时，应区分所违反的规范是保护性规范（旨在保护个人的规范）还是非保护性规范。违反保护性规范，且案件情形处在保护性规范的保护范围之内，就可减轻受害人的举证责任，使得加害人反证推翻就其过失的推定。

2．举证责任减轻之实现机制

但违反保护性规范而导致举证责任减轻的实现方式却多种多样。在德国法之中；虽存在争议，但通说认为是基于表见证明。而台湾地区和美国《侵权法重述》（第二次）是基于明确规定的过错推定。惟本文认为，应依据法官自由证据评价中的表见证明规则而减轻受害人的举证责任。原因无外乎以下两点。

首先，学说认为，过错推定是指行为人因过错侵害他人民事权益，依据法律的规定，推定行为人具有过错，如果行为人不能证明自己没有过错，则他应当承担侵权责任。{67}这一点已被《侵权责任法》第6条第2款所明定：“根据法律规定推定当事人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”由此可以看出，过错推定而导致的举证责任倒置往往要基于法律的明确规定，这是为了避免法官随意倒置举证责任而加重行为人的责任。{68}但是在我国，目前尚不存在对违反保护性规范推定过错的明确规定，因此并无适用过错推定的规范基础。

而表见证明仅仅是法官对证据进行自由评价的运用方式之一，是在自由证明评价的框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则，因此并不需要法律的明确规定。它仅仅是使得当事人之间的举证责任转移成为可能，而非通过过错推定实现的真正举证责任倒置。在我国，表见证明作为一种普遍的证据评价方式似乎已被《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条所明定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”从而，在违反保护性规范的情形中减轻受害人对过失的举证责任通过表见证明而实现，在我国似乎就具有了规范基础。通过表见证明，证明的初始结构仍然是受害人承担对过失的举证责任，仅仅是因为日常生活经验法则而无需再举证证明，此时举证责任就转移至加害人。

其次，台湾地区学者对“民法典”第1984条第2项所规定之过错推定的批评颇为有道理。他们认为，在保护性规范数量急剧增长的情形下，过错推定的规定可能过于僵硬，它不但造成了法院与法律外部环境的隔绝，也造成了法院以之为规避其应实质认定过失的责任，破坏了整体侵权行为法的结构。而表见证明因为系属法官自由评价证据的一种方式，故可避免过分地僵硬，虽然法院一般应运用表见证明减轻受害人对加害人过失的举证责任，但在特殊情形下，法官亦有充分的权限拒绝此种举证责任减轻方式，此在表见证明的框架内是得到允许的。{69}

3．可反证的范围

德国通说认为违反保护性规范具有过错关联缩短的功能，此处的过错仅指行为人对违反保护性规范具有过错，行为人是否对权益侵害具有过错在所不问，故行为人不可通过反证证明其就权益侵害无过错而不承担责任。例如，加害人违反法律规定无照驾驶汽车，虽未违反交通规则且已尽到注意义务，但仍导致他人受伤。按照德国通说观点，加害人虽然对他人权益受损已尽到注意义务，但因有过错地违反了保护性规范，故仍应对受害人承担赔偿责任。

但此种观点似乎颇有可议之处。首先，如果持德国通说观点，因就违反保护性规范导致过失举证责任减轻很难被反证推翻，因此无异于认为对侵害他人权益造成损害之部分应采取无过错责任，此一结论将与过错责任的归责基础有所矛盾。

或有学者认为，对上述不合理结果可采取因果关系规则而予以合理化，即发挥因果关系的责任限制功能。例如梅迪库斯就认为，采取过错关联缩短所造成的差别“并没有初视之下感觉那么严重。这是因为一方面，保护性法规也对在第823条第1款情形应当遵守的往来上必要注意的程度做出了规定。另一方面，对于在第823条第2款，也要求存在责任成立的相当因果关系。如果一个具有驾驶执照的优秀驾驶员也不能够阻止具体的侵害，则这种相当因果关系应当是不存在的。”{70}

第一个理由不予讨论，因为如果真如此，则不会产生本文所认为的不合理结果。需要讨论的是第二个理由。对此，陈聪富教授的观点值得赞同：

因果关系之判定与行为人是否具有过失，在理论上应严予区分。在行为人违反保护他人之法律时，既仅推定具有过失，行为人当得主张其违反法律本身，并无过失；或虽违反法律本身具有故意过失，但对于权益侵害之事实，已善尽注意义务，而无过失，以免除责任。果行为人已能举证推翻过失之成立，即无进一步探讨违反法律与损害发生之间是否具有因果关系之必要。{71}

在此还需要论述的是，苏永钦教授认为，保护性规范因公布而众所周知，推定过失的合理性只能及于违法本身，故违反保护性规范只能推定就违法存在过失，而不能推定就权益侵害存在过失。{72}但是，保护性规范具有特定的保护范围，保护性规范既已公布，则保护性规范所具有的保护范围亦已为人所知，则在违反保护性规范侵犯保护性规范所保护的权益时，仅推定就违反保护性规范本身存在过失而不能推定就权益侵害存在过失，就很难说具有正当化的理由。因此，违反保护性规范不仅可以使得受害人就违反保护性规范之过失的举证责任减轻，而且也可以使得受害人就权益侵害之过失的举证责任减轻。

（二）违反保护性规范导致过错举证责任减轻的适用条件

1.所违反的规范是保护性规范

所谓保护性规范是部分或全部地以保护个人作为目的的规范，关于其概念以及保护目的之界定方法由于篇幅限制，故在本文中不予详细说明。

惟应注意的是，保护性规范必须足够清晰地描述一个行为义务。这一点在此仍应予以适用。德国学说认为，违反保护性规范推定过错存在的适用条件是，保护性规范必须对满足其要件所要求的行为进行了具体化的描述，以至于满足客观要件时即可得出主观过错的结论，但如果保护性规范仅限于对某种损害后果的禁止时，则满足该条文的事实要件并不指示出过错。此观点的理论基础即在于，如果保护性规范仅仅是禁止某损害后果，则它并未具体描述行为人的行为义务，违反该等保护性规范即推定过失存在的基础理由就无法得到满足，我们无论如何也不能说，仅产生了该等规范所禁止的损害后果就足以表明行为人存在过错。