二、抢劫故意杀人的定性

各国刑法一般都规定有抢劫致死伤罪，而以故意杀人的方式抢劫的，是成立抢劫致死伤罪还是成立杀人罪，抑或成立想象竞合犯而从一重处罚，是各国刑法理论与实务都要面临的问题。综观各国刑法理论与实务，对于抢劫故意杀人的如何定罪处罚，完全取决于抢劫致死伤罪与杀人罪法定刑轻重的比较，从罪刑均衡立场进行判断。

例如，德国《刑法》第251条抢劫致死罪的法定刑为终身自由刑或者不低于10年的自由刑，而第212条故意杀人罪规定的法定刑，为不低于5年的自由刑，在特别严重的情形，处终身自由刑；第211条谋杀罪的法定刑，为终身自由刑。可以看出，在德国，故意杀人罪与谋杀罪的法定刑并不低于抢劫致死罪，即便按照想象竞合犯从一重处罚，也有可能以故意杀人罪或者谋杀罪定罪处罚。因而，德国刑法理论通说与判例认为，抢劫故意杀人的，成立抢劫致死罪与故意杀人罪或者谋杀罪的想象竞合犯；出于杀人的故意抢劫的，如果死亡结果没有发生，也成立抢劫致死罪的未遂与故意杀人罪或者谋杀罪的未遂的想象竞合犯，因为抢劫杀人或者抢劫谋杀，是应当比抢劫致死罪处罚更重的犯罪。[3]

又如，日本《刑法》第240条抢劫致死罪规定：“抢劫致人死亡的，处死刑或者无期惩役”。而第199条杀人罪规定：“杀人的，处死刑、无期或者5年以上惩役”。可见，日本刑法规定的抢劫致死罪比杀人罪的法定刑还要重，因为前者起点刑是无期惩役，后者起点刑仅为5年惩役。关于抢劫故意杀人的定性，日本刑法理论曾经存在成立抢劫罪与杀人罪的想象竞合犯，以及抢劫致死罪与杀人罪的想象竞合犯两种主张。⑷日本以前的判例曾经认为，这属于杀人罪与抢劫致死罪的想象竞合犯，⑸但后来判例态度发生转变，认为抢劫故意杀人的，仅适用《刑法》第240条后段即抢劫致死罪定罪处罚。⑹现在刑法理论的通说也支持判例立场的转变，即抢劫故意杀人的，仅适用抢劫致死罪定罪处罚。[15]（p313）判例和学说立场之所以发生变化，是因为如果肯定成立杀人罪与抢劫致死罪的想象竞合犯，显然是对“死亡”结果进行了重复评价，而如果认为仅成立杀人罪与抢劫罪的想象竞合犯，那么，与仅对死亡结果存在过失的场合（以抢劫致死罪定罪处罚，最低判处无期惩役）相比，刑罚反而更轻（因为最低可能判处5年惩役），处刑有失均衡。这样来看，日本《刑法》第240条抢劫致死伤罪条文，其实包含了抢劫杀人罪（存在杀人故意）、抢劫致死罪（对死亡结果仅存在过失）、抢劫伤害罪（存在伤害的故意）、抢劫致伤罪（不存在伤害的故意）四个罪名。[16]

在我国，抢劫故意杀人的，是定抢劫罪还是故意杀人罪，在理论上曾经有过探讨。但自从《抢劫杀人批复》出台后，通说教科书亦步亦趋，也认为抢劫故意杀人的，应以抢劫罪定罪处罚。[17]不过，还是有个别学者认识到，在抢劫故意杀人未遂的情况下，若以抢劫罪论处，则适用的法定刑幅度是3年以上10年以下，可能比以故意杀人罪未遂处罚还要轻（因为即便是未遂，也明显不属于情节较轻的杀人）。因而，按照现行《刑法》规定，为了避免出现轻纵故意杀人犯的弊端，对于抢劫故意杀人未遂的，以故意杀人罪论处，是必要的和适当的。[17]

与此相关的是，关于抢劫罪中的暴力行为是否包括故意杀人行为，在理论上存在肯定与否定两种观点。⑺张明楷教授指出，抢劫致人死亡包括抢劫故意杀人的情形：“（1）《刑法》第263条并没有明文将‘致人死亡’限定为过失；认为只能是过失与间接故意的观点，不符合犯罪构成原理。既然过失致人死亡的，属于抢劫致人死亡，故意致人死亡的，当然也属于抢劫致人死亡。（2）当场杀死他人取得财物的行为，虽然同时触犯了故意杀人罪，但以抢劫罪论处（抢劫罪的主刑与故意杀人罪相同，但附加刑高于故意杀人罪），完全可以做到罪刑相适应，不会轻纵抢劫犯。（3）将当场杀害他人取得财物的行为以抢劫罪论处，可以避免定罪的混乱；将当场杀害他人取得财物的认定为抢劫罪，与故意致人重伤后当场取走财物的认定为抢劫罪，也是协调一致的。”[13]

笔者认为，抢劫罪的手段行为能否包括故意杀人，与抢劫故意杀人的是定抢劫罪还是故意杀人罪，不是同一个问题，不应混为一谈。既然一般的暴力可以成为抢劫罪的手段行为，就没有理由否认杀人这种最极端的暴力手段也能成为抢劫罪的手段行为。问题在于，以故意杀人的方式抢劫的，是认定为抢劫罪合理，还是认定为故意杀人罪更有道理？笔者认为，抢劫故意杀人的，成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，一般情况下应当以故意杀人罪论处，尤其是在抢劫杀人未遂（即未发生死亡结果）的情形，应当以故意杀人罪未遂论处。