三、既遂与未遂的认定

按照《两抢解释》的说法，抢劫致人重伤、死亡没有未遂的问题，但这种观点显然有违未遂犯原理。因为，一是抢劫致人重伤、死亡不过是抢劫罪的一种情形，而抢劫罪作为故意的财产犯，当未劫取到财物时，当然属于财产性质犯罪的未遂；二是理论通说认为，抢劫致人重伤、死亡包括抢劫杀人与抢劫伤人的情形，而故意杀人与故意伤害，在未发生死伤结果时，当然属于人身性质犯罪的未遂。司法解释的错误在于，将抢劫致人重伤、死亡的未遂与抢劫致人重伤、死亡的处罚混为一谈。是否存在未遂，与之后如何处刑，是相关却又不同的问题。其他国家刑法理论与实务的作法，也说明了这一点。

德国刑法理论仍将抢劫致死罪作为抢劫罪的一种，因而只有抢劫部分与致死部分均完成时，方成立抢劫致死罪的既遂。这样，德国抢劫致死罪的未遂就包括两种情形：一是未夺取到财物，但死亡结果发生的场合（即取财未遂型）；二是意图以杀人的方式取财，但死亡结果未发生的情形（即杀人未遂型）。对于取财未遂型，因为作为基本犯的抢劫罪未遂，故也成立抢劫致死罪的未遂，只是由于发生了死亡结果而成立伤害致死罪，所以属于抢劫致死罪的未遂与伤害致死罪的想象竞合犯。此外，假如行为人本意只是拿枪胁迫被害人，由于失误导致被害人死亡，行为人震惊之余而放弃了夺取财物的，还能成立抢劫致死罪未遂的中止犯，抢劫部分不受处罚，仅就死亡结果成立伤害致死罪。[18]就杀人未遂型而言，德国刑法理论认为，不管夺取财物完成与否，均成立抢劫致死罪的未遂，与谋杀罪的未遂形成想象竞合犯。[2]

日本通说与判例重视抢劫致死伤罪对生命、身体安全的保护，因而只要发生了致人死伤的结果，不问是否取得财物，均成立抢劫致死伤罪的既遂；甚至于杀害被害人后放弃夺取财物而逃走的，也不妨碍本罪既遂的成立。[8]（p251—252）这与德国即便发生死亡结果，只要未取得财物仍成立抢劫致死罪未遂的观点不同。此外，由于日本通说认为，伤害的未遂仅成立暴行罪，而暴行为抢劫罪的手段所包含，因而，出于伤害的故意进行抢劫而伤害结果未发生时，仅成立抢劫罪。最终结论是，抢劫致死伤罪的未遂仅限于杀人未遂的场合。[19]不过，有学说认为，抢劫致死伤罪的未遂，并不限于杀人未遂的场合，抢劫未遂时也构成抢劫杀人罪的未遂。[20]对此，通说批评指出，若是因为考虑到本罪是一种财产犯，在杀人达到既遂，仅仅因为抢劫未遂就认定为抢劫致死未遂罪，对于杀人已经达到既遂这一点，未免过于忽视。因此，还是通说、判例的立场更为妥当。[15]（p315）

在我国，关于抢劫致人重伤、死亡的既遂与未遂，除司法解释所持的无未遂的立场外，还有几种观点：（1）“在抢劫致人重伤、死亡的情况下，由于犯罪主要客体是财产法益，所以仍以被害人是否失去对财物的控制为标准。”[21]这可谓取财标准说。（2）主张以出现重伤、死亡的结果作为加重构成的既遂标准。[22]这可谓死伤结果发生说，与日本的通说立场相似。（3）张明楷教授认为：一方面，“行为人原本打算故意造成被害人重伤、死亡后强取财物，并已着手实行重伤、杀害行为，但由于意志以外的原因而未能致人重伤、死亡的，即使强取了数额较大的财物，也应适用加重法定刑，并适用总则关于未遂犯的处罚规定。”另一方面，“行为人致人重伤、死亡后未能强取财物的，严格地说，属于基本犯未遂，结果加重犯既遂。剩下的问题只是是否适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的问题。由于我国的法定刑较重，法官量刑也偏重，故倾向于适用未遂犯的规定。”[1]

笔者认为，理论上之所以“纠结”于抢劫致人重伤、死亡有无未遂，原因无他，即“把对结果加重犯的抢劫罪应当如何处罚与结果加重犯的抢劫罪有无既遂、未遂的状态混为一谈”。[23]抢劫罪侵害的是财产权与人身权双重法益，作为故意的财产犯罪，未取得财物当然是财产犯罪的未遂（基本犯的未遂犯）；另一方面，作为故意的人身犯罪，因意志以外的原因未发生死亡、伤害结果时，就结果加重犯而言，当然成立未遂犯（加重结果的未遂）。正如德国通说与判例的立场，只有同时取得财物与发生加重结果，才算抢劫致人重伤、死亡的既遂；二者缺一的，仅成立抢劫致人重伤、死亡的未遂。日本通说之所以认为，抢劫致死伤未遂取决于死伤结果发生与否，而与取财完成与否无关，原因可能在于，抢劫致死伤罪的法定刑比伤害罪、杀人罪还要高；显然，关于抢劫致死伤罪立法的价值取向偏重对人身权的保护，如果发生了死伤的结果，还认为成立未遂，不仅在观念上难以接受，而且与普通伤害罪、杀人罪的既遂也不相协调。而德国，之所以承认在取财未遂而致死既遂时，仍成立抢劫致死罪未遂，是因为其理论通说认为，抢劫故意杀人的，成立抢劫致死罪与故意杀人罪或者谋杀罪的想象竞合犯，在出于伤害的故意而导致死亡结果时，即便因为取财未遂而成立抢劫致死罪的未遂，同时也能与伤害致死罪之间形成想象竞合犯。而日本，由于抢劫致死伤罪法定刑高于伤害罪、杀人罪法定刑，理论通说与判例均认为，抢劫杀人的，仅成立抢劫致死罪，否认抢劫致死罪与杀人罪之间想象竞合犯的成立，而伤害未遂仅成立暴行罪，最终导致抢劫致死罪未遂仅限于杀人未遂的情形。