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2013-12-09
犯罪构成论认为,在近现代刑事立法中,身份犯不能仅仅理解为违反义务或侵害法益,身份之所以影响刑事责任的有无及其大小,主要是因为特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系,犯罪构成实质上可以看成是一个多维系统,而身份则与其系统中的各个要件都发生着密切联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。身份犯的实质,就是各种身份与不同的犯罪构成要素相联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。⑶这种观点可谓之构成要件体系危害论。该观点的明显优点是全面揭示了身份犯影响定罪量刑的路径。但是,正如有人指出的,这种观点所要阐明的,完全异于传统理论所研究的本(处罚根据)问题,或者说二者并不是在同一层次上的探讨:身份犯的处罚根据意在说明刑法分则为何会划定部分犯罪的主体范围,身份犯仅将部分犯罪的主体局限于具有特定身份的人,说明其本质意在研究“法律之前”的问题;而如论者所言,将身份犯的本质理解为对犯罪构成要件四个方面的作用,实则在探讨“法律之上”的问题,充其量可以称之为身份犯的“表现”或者说特征,而绝不是我们通常意义上欲探究的“本质”或者“处罚根据”问题。⑷同时,该观点也无法为共犯问题提供规范化的理论工具。
客观危害和主观恶性说。纯正身份犯的本质是特定的法益侵害,通过下列方式影响社会危害性:一是在能力犯中,身份通过行为中介成为产生社会危害性的必要条件;二是在义务犯中,法益依附于身份,身份直接决定了法益侵害的性质和可能性。不纯正身份犯的本质在于,有身份者的责任能力或行为的期待可能性不同于无身份者,因而具有不同程度的主观恶性。⑸该说相对前面几种学说,有了新的发展。但是仍然存在以下问题:其一,仅仅从应然意义上,把违法身份限定为法益侵害,没有顾及现实立法中的违法的实质理由也可能是规范违反性这一问题。其二,完全坚持客观违法说,把法益侵害完全等同于客观危害。事实上,渎职犯罪、贪污贿赂犯罪侵害的法益都必须以有身份者的罪过甚至故意为前提,例如没有国家工作人员的主观故意,就无法认定公务行为公信力的被侵害,而无身份者也无法以国家工作人员为工具实施该类犯罪。其三,把责任要素归结为主观恶性过于简单化,排除了影响人身危险性的身份。
(二)身份犯的法律本质之管见
身份是行为主体所具有的影响其定罪量刑的特定人身要素,身份既然影响犯罪,那么身份的本质与犯罪的本质必然存在相同之处,身份的本质与刑法的目的和犯罪的构成必然具有紧密的联系。
1.犯罪(或违法)本质
从应然意义上讲,违法的实质应该是法益侵害性,不应把不具有法益侵害性的行为入罪。但实事求是地讲,在各国的刑事立法中,往往坚持以法益侵害为原则、例外地采取伦理规范违反说的二元论,因此也存在把仅仅违反伦理规范而很难说有法益侵害性的行为规定为犯罪。例如英国的《马丁法案》、法国的《格拉蒙法令》、美国纽约州的《防止虐待动物法》都规定了虐畜罪。⑹这种立法过大地扩张了刑罚的范围,混淆了法律与道德的界限,有违刑法谦抑精神,因此并未得到世界各国普遍的认同。再如,我国的非国有单位人员受贿罪中单纯的接受型受贿罪很难说侵犯了单位或者第三人的法益,刑罚的依据仅仅在于违反了廉洁义务,腐蚀了社会风气,如果说具有社会危害性,那只能归结为违反廉洁义务,违反了不得以权谋私的伦理规范。
关于规范违反性的地位。笔者认为从应然意义上讲,影响规范违反性的要素是罪责要素。一个行为是否违反伦理规范以及违反伦理规范的程度,虽然不影响实质违法性的判断,但通过影响行为人的责任,通常影响期待可能性问题,对刑罚有着重要的意义。当“遵守法律成为社会伦理对人们提出的起码要求”⑺时,违反法律原则上就是违反社会伦理,二者大多场合的评价结论一致,对法规范违反性的认识也是对规范违反性的认识,两者是重合的,因此理论上一般把对法规范的违反性认识(违法性认识或违法性认识可能性)作为责任的要素。
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