（四）基于行政行为无效的拒绝权？

用行政行为无效作为对公定力的限定，而用公民拒绝权作为对公定力的否定，在理论上是必要的。承认公民拒绝权的意义并不仅仅在于确认违法行政行为从时间上“自始无效”，还在于肯定公民有权判断它为违法，并依据自己的判断直接行动。

认为无效行政行为和一般违法行为（可撤销的行政行为）都要经过诉讼确认、无效和可撤销无非是个名称问题，这种观点显然忽视了行政行为效力问题出现场合的多样性和复杂性。在现实中，公民对行政行为效力的异议并不总是诉诸行政复议或者诉讼来解决。只要公民对行政违法行为的拒绝应当得到某种方式的承认，例如径自拒绝履行而不承担妨碍公务的责任，拒绝权的概念就不是没有意义。

然而，把行政行为无效理论与公民拒绝权进行简单对接也是有问题的。首先，无效行政行为传统上是针对一个狭义的行政行为而言，公民拒绝权可以发生在行政过程的任何环节，两者针对的内容并不一致。虽然我们可以在宽泛的意义上使用行政行为一词，但如果把一个行政执行行为也称为“无效”，似乎超出了行政行为所能包容的范围。[34]其次，两者的构成要件并不完全一致。一个无效行政行为不一定侵害当事人的权利，不一定导致拒绝权的问题。例如，从书面文件中不能获知做出决定的行政机关，或者行政行为的内容客观上没有实现可能，它是无效的，但可能不存在公民拒绝的问题。第三，行政行为无效与公民拒绝权的标准是否一致，是值得怀疑的。拒绝权所针对的行政违法行为的情形比较复杂，是否只有并只要行政行为构成“重大明显违法”，公民才可以、就可以拒绝呢？[35]类似地，当我们用“行政行为无效”来概括公民的拒绝权、法院拒绝执行权、其他行政机关拒绝认可时，是否让它承载了过多的内容，导致无效的标准含混不明？这是目前有关行政行为无效的讨论中一个被忽视的问题，也是下面的讨论将要面对的问题。

三、美国法上公民对行政违法行为的藐视

英美法对行政行为公定力理论是完全陌生的。更多的时候，他们是从公民在什么情况下可以拒绝服从行政违法行为的角度来讨论。对行政违法行为的抵制情形比较多样，在实践中，争议往往发生在公民因藐视行政行为而受到刑事起诉的过程中。它与这样一个问题联系在一起，被告人在刑事诉讼中能否以行政行为违法作为抗辩理由？或者说，当事人没有直接对行政行为提起诉讼，而是事后在刑事辩护中提出附带的、间接的异议（collateral attack），是否允许？[36]

英美法上的相关规则主要是由法院通过判例确定的，其精神也大同小异。下面以美国法上三个方面的判例来说明：一是对错误征召兵役的抵制，二是对管制言论的违宪行为的抵制，三是对警察违法命令或者违法逮捕的抵制。文章提到的主要案例发生在美国民权运动高涨的年代，相关问题在今天已经不是一个急切的主题了，但这些判例仍然宣示着美国法律的精神。

（一）错误的兵役征召

麦卡特征兵案虽然以刑事诉讼的形式出现，却是一个行政法色彩浓厚的案件。[37]该案发生在不得人心的越战期间。当时法律规定：“如果父亲或者家中一个或者多个子女阵亡，这个家庭中唯一存活的儿子免除兵役。”由于麦卡特的父亲在“二战”中阵亡，麦卡特申请免除兵役，几番周折后得到征兵办的认可。但没过两年，麦卡特的母亲去世。地方征兵办认为麦卡特不再符合“唯一存活儿子”的条件，要求他参加征兵体检。麦卡特既没有去体检，也没有提出申诉。征兵办向他发出警告，并要求他去征兵办报到。麦卡特还是置若罔闻，地方检察官于是对他提起刑事诉讼。

联邦最高法院认为，征兵办对法律的理解错误，麦卡特母亲去世的事实不改变他作为“唯一存活儿子”的地位。接下来的问题是，麦卡特当初没有提出申诉，他在刑事诉讼中能否提出同样问题作为抗辩理由？在美国法中，这个问题与穷尽行政救济原则联系在一起。最高法院衡量了各种因素后，认为本案不应适用穷尽行政救济原则，麦卡特可以在刑事诉讼中提出他没有在行政程序中提出的抗辩。据此，最高法院推翻了对麦卡特的有罪判决。

与大陆法上的行政行为无效理论不同的是，美国联邦最高法院的判决并不是建立在征兵办的决定“明显错误”的基础上。法院注意到，地方征兵办在发第一个通知（要求麦卡特参加体检）前，曾与州征兵办主任商讨；在发第二个通知（要求麦卡特去征兵办报到）前，还曾经向全国征兵办主任请示，后者也认为父母去世后，原来的家庭已不存在，麦卡特不应再被认为是“唯一存活的儿子”。法院指出，法律条文含义并不清晰，相关问题既没有司法先例可循，行政法规也没有更具体的规定。只有通过对立法意图的深入考察后，法院才确认征兵办的决定错误。立法过程中的辩论似乎显示该条款的目的有多个，包括保存家庭的男性子嗣、抚慰阵亡者的家庭成员、维持家庭的经济收入，以及各个家庭为国牺牲的限度和公平。法院认为，在这些立法意图中，“家庭单位”并不是一个关键的因素。所以，征兵办以麦卡特母亲去世为由取消他免除兵役的地位是错误的。尽管如此，法院从未声称或者暗示该决定属于“明显错误”。

事实上，最高法院推翻对麦卡特的有罪判决，是建立在利益衡量的基础上。

最高法院首先承认穷尽行政救济原则是行政法上的一条既定原则。法院还指出，坚持这一原则是防止干扰行政过程的需要。当事人在行政过程中提出异议，能够给行政机关一个自我纠正的机会。当事人在行政过程得到救济，也可以减少法院的负担。如果当事人不去积极寻求行政救济而法院事后频繁干涉，将引发更多的人轻视行政过程，影响行政效率。然而，法院认为，穷尽行政救济原则不应当被不分情况地盲目适用。尤其在刑事诉讼中，被告人面临严厉的刑罚，除非有迫切的政府利益要求适用该原则，不应让被告人承受如此沉重的后果。

具体到本案，需要考虑的是，如果允许类似情况的当事人规避行政申诉程序，是否会严重损害征兵工作的开展。政府方面的观点是，如果允许当事人事先不申诉、事后提抗辩，将鼓励征兵对象规避行政程序，引发更多诉讼，阻碍征兵工作的进行，危及国防动员能力。对此，最高法院并不认同。首先，绝大多数人不会愚蠢到放弃行政救济程序，而让自己面临刑事审判以及可能随之而来的5年牢狱。其次，本案涉及的只是一个制定法解释的问题，既不存在行政裁量，也不需要专业知识，所以适用范围比较有限。涉及到行政裁量或者专业知识的其它征兵工作中的异议，当事人仍应及时通过行政申诉途径解决。第三，即使是前面所限定的数量相当有限的征兵对象（他们可以在事后提出抗辩），许多人也不会觉得事后到法院抗辩成功率更大就坐失行政救济程序。所以，允许类似情况的当事人规避行政申诉程序，不会严重损害征兵工作的开展。综上所述，政府不存在适用穷尽行政救济原则的迫切利益，被告人的间接抗辩应当允许。