（二）管制言论的违宪法律

美国有大量涉及宪法第一修正案中言论自由的案例，这里只举一个夏托华斯案件。[38]该案发生在20世纪60年代喧嚣激烈的黑人民权运动中。联邦最高法院在该案中重申，对于管制言论的违宪法律，公民可以拒绝履行。

本案申诉人夏托华斯是一位黑人牧师。1963年，他与另外几名牧师（其中包括著名的民权活动家马丁·路德·金）一道，计划于耶稣受难日和复活节在伯明翰市举行抗议种族歧视的游行。他向伯明翰地方当局申请，遭到后者拒绝。市政官员告诉他们，这种游行在伯明翰绝无可能得到许可，违者将送监狱。申请人没有起诉，而决定照原计划举行游行。耶稣受难日当天，夏托华斯带领52名黑人从一个教堂出发举行游行，一群旁观者在后跟随。很快，游行队伍遭到警察阻止，夏托华斯被逮捕。随后，他被起诉，罪名是违反城市管理法规。伯明翰市的地方法规规定，组织、参与游行必须获得市政官员的许可；市政官员认为游行“有碍公共福利、和平、安全、健康、尊严、秩序、道德或者造成不便的”，有权拒绝。

联邦最高法院认定集会、游行是言论自由的一种表达方式；伯明翰市游行管制的法规缺乏精细、客观、明确的标准，侵犯宪法保护的言论自由，因而无效。接着，法院宣布推翻对被告人的有罪判决。法官在判决书里没有详细阐述，公民不事先寻求救济而事后提出异议是否允许。在法官看来，这是一个不存在疑义的问题。因为，根据过去的判例，“公民可以不理睬一个违宪的管制法律，行使其自由表达的权利而不受惩罚”。[39]

夏托华斯案是公民藐视政府违宪管制的一个典型案例，它体现了美国法上尊重言论自由的传统。但是，该案的原则只适用于藐视行政行为，而不适用于藐视法院命令。[40]两者的差异显示，美国法院非常强调司法决定的效力，对于违抗法院命令的人态度要严厉得多。对司法决定效力的僵硬维护，尤其是当它被用于管制言论自由和劳工运动，也引来了不少批评。[41]只是，这一点已经不在我们的讨论范围。

（三）违法命令和违法逮捕

美国州和联邦法律授予一些行政机关强制性的权力，例如卫生官员人室检查、海关官员扣押物品。警察在这方面的权力当然更是普遍。象许多国家一样，美国法律对阻挠官员执法的行为规定了惩罚，而且其字面含义相当宽泛。例如，联邦刑法规定，“任何人攻击、抵制、反对、阻挠或者干涉政府官员或者政府雇员履行其职务”，情节轻微的，单处或者并处罚金或者一年以内的监禁；在其他情况下，单处或者并处罚金或者8年以内的监禁；使用致命或者危险武器，或者造成身体伤害的，单处或者并处罚金或者20年以内的监禁。[42]本文着重讨论的是此类条款所受的限制。

公民拒绝服从警察违宪的命令不构成犯罪，这方面的一个典型例子是赖特案件。该案中，6名黑人青年在一个“仅供白人”的公园里打球，警察接到报告后赶过来要求他们离开，他们拒绝。这几名黑人以违反公共秩序为名被判刑。联邦最高法院认为，警察驱赶黑人完全是出于种族歧视，因而违宪。对几名黑人的有罪判决也被推翻，理由是“任何人不得因为拒绝警察违宪的命令而受到惩罚”。[43]

抵制警察行为中，最为困扰的问题是抗拒警察的违法逮捕。在普通法上，公民抵制警察违法逮捕的权利得到长期而广泛的承认。[44]除非是犯罪正在发生或者警察有充分理由认为该人犯有重罪，警察执行逮捕需有逮捕证；在没有逮捕证的情况下进行逮捕，警察也必须告知嫌疑人逮捕的真实理由。[45]如果应当用逮捕证而没有逮捕证，或者实施逮捕时没有给出真实理由，就是违法逮捕，嫌疑人有权运用合理的手段（包括绝对必要的暴力）来抗拒逮捕。[46]只有在例外的情况下，普通法才承认一个有瑕疵的逮捕有效、公民抵制违法逮捕的权利应受限制：一是逮捕得到法律的授权，虽然该法律后来被宣布违宪；二是有逮捕证并记载逮捕的原因，虽然该逮捕证有瑕疵。

普通法的规则受到一些学者的批评。批评者的主要理由是，现在警察的训练和装备都有改进，抵制逮捕往往是徒劳的，甚至给被捕人自己或者给警察造成无谓的人身伤害；而且，现在的刑事司法体系（包括警察的执法手段、看守所的条件、保释制度等等）有很大改进，抵制逮捕的必要性也降低了。[47]有不少州通过立法或者司法判决对普通法的原则作出限制，其中一些限制得到了联邦最高法院的认可。[48]虽然还有不少人为抵制违法逮捕的权利辩护[49]，但总体上看，这一古老的普通法权利在现代社会里受到越来越多的限制。

（四）公民拒绝权，它在理论上是融贯的吗？

总的来说，美国法院对相关问题的讨论，不是从行政行为效力的抽象理论出发，而是从是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为间接抗辩这样一个实际问题出发。这一点体现了英美法的务实精神。在处理行政违法行为效力的问题时，宪法权利、普通法原则以及联邦和州的立法构成了一个复杂的法律渊源。当事人对行政机关法律适用不服的，原则上要求当事人寻求直接救济，而不得在事后面临刑事追诉时提出间接抗辩。这一点与大陆法是相近的，但它在美国似乎有更宽泛的例外。首先，如果行政决定侵犯公民的宪法权利，则不受该原则限制；在其它情况下，法院也可能在衡量各种利益后，承认公民藐视行政违法行为的权利。

有评论者批评美国法院对待行政违法行为的效力缺少一个一致的原则，并试图以利益平衡的方法来统一相关的考虑。作者建议，在处理这类问题时需要考虑三个因素：如果当事人当时服从违法决定，他将受到多大程度的损害？其它救济措施是否充分，或者说能够在多大程度上减轻或者补偿他的损害？当事人事先不寻求救济、事后再提出间接抗辩，对政府利益的损害有多大？对前面两个问题，应当由当事人举证，证明如果他服从违法决定或者选择其它救济措施将遭受重大而不可弥补的损害。对后一个问题，应当由政府来举证，证明政府有压倒性的利益要求当事人服从或者寻求直接救济。不管政府违反的是宪法、制定法还是普通法，这个利益平衡方法都同样适用。[50]

上述观点对中国建构公民拒绝权理论和解决实际纠纷有启示作用。当然，美国学者所建议的公式不是放之四海而皆准的。与大陆法学者的论述相比，它并不看重甚至忽视了行政违法“明显”这一因素。

四、中国现有法律和实践的检视

相比于对英美法的漠视，中国学者在讨论公民拒绝权问题时，对现有法律规定和法律实践的忽视也许是更致命的。下面分别讨论立法、司法解释和其他规范性文件中关于行政行为无效和公民拒绝权的规定，以及与公民拒绝权有关的司法实践。

（一）关于行政行为“无效”的规定

目前法律对行政行为无效的具体情形缺乏系统规定，不同条文在不同含义上使用“无效”的概念。有多部法律提到，在特定情形下行政机关所颁发的证书、所授予的权利、所给予的减免、对公务员的任命等“无效”。[51]在我们讨论的课加义务的行政行为中，也有个别法律提到了无效。最典型的是《行政处罚法》第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这些法律提到的“无效”仅仅指行政违法行为的一般后果，并不同于学理上讨论的重大、明显违法的情形。

关于行政行为无效的一个比较宽泛的规定，来自最高法院关于非讼执行的司法解释。依据该解释，具体行政行为作出后当事人既不履行也不诉讼，行政机关可以依法申请法院强制执行；如果被申请执行的具体行政行为明显缺乏事实根据或者法律依据，或者有其他明显违法并损害被执行人合法权益情形的，法院应当裁定不准予执行。[52]与行政诉讼中的合法性审查标准相比，“明显违法”的标准要苛刻得多；相应地，法院裁定不予执行的门槛也要比判决撤销行政行为高得多。尽管如此，这一规定从理论上支持了行政行为无效的观点，从实践上支持了公民拒绝明显违法行政行为的举动。当然，该规定并不适用于行政机关自己实施的行政强制执行和自己采取的行政强制措施。所以，司法解释触及了无效行政行为的一部分情形，但还留有相当的空白。

最高法院有关行政诉讼法的司法解释还规定，在特定情况下，法院有权作出确认被诉具体行政行为“违法或者无效”的判决。[53]通常认为，这一规定承接了行政行为无效的理论，仅指重大且明显的违法。[54]但在司法实践中，法院很少在这样的意义上判决确认无效。相反，现有案例更多地是在行政违法行为一般后果的意义上使用无效确认判决。[55]这说明，行政行为无效确认判决的适用情形还有待明确。