(二)客观行为的失职性
关于本罪的客观方面,学界一般引述刑法典中罪状的规定,认为在客观方面表现为工作严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的行为。[6]有的学者则认为,本罪的客观方面表现为具有严重不负责任的行为和造成传染病传播或者流行的严重后果两个特点。[7]我们认为,可在前述学术见解的基础上,结合传染病防治法规定,把本罪客观方面概括为两个方面:首先,行为人工作中有违反传染病防治法规定的严重不负责任的行为。工作严重不负责任,可表现为拒绝履行职责、放弃职责、未尽职责、擅离职守等。这说明行为人有违反职责的非法行为,这是构成本罪的前提行为条件,也正好说明本罪属于行政犯。其次,行为人之不法行为导致了传染病传播或者流行的后果,这是构成本罪的关键条件,也正好说明了本罪是结果犯。对此,详述如下:
第一,行为人在其职务工作中实施了违反传染病防治法规定的严重不负责任的行为。不难理解,本罪是因违反行政法规而被刑法规定为犯罪的行政犯,它与作为行政法的传染病防治法之间存有一种从属关系,其客观行为的具体方式规定在传染病防治法中。行为人构成本罪以违反有关行政法为前提。行政违法性的有无和程度,往往是界定本罪罪与非罪的标志。这可从作为行政法的传染病防治法中得到印证。例如,《传染病防治法》第39条规定,行为人“玩忽职守,造成传染病传播或者流行,情节严重、构成犯罪的”,依照刑法规定追究刑事责任。《国内交通卫生检疫条例》第15条在规定了行政处罚、行政处分后进一步规定,违反该法“情节严重,引起检疫传染病传播或者有传播严重危险,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这些规定表明,超出行政处罚范围的传染病防治失职行为应由刑法调整。如果行为人行政违法达到情节严重,引起非典等传染病传播的,则由量变发生质变,由行政违法变成了刑事犯罪。也就是说,本罪中的“违反传染病防治法的规定”与传染病防治方面行政法的规定体现出一种关联性的层次衔接。传染病防治失职罪的行政从属性,主要表现在两个方面:
1.概念上的行政从属性。就本罪而言,刑法中涉及的专业性概念和有关术语的解释应当以作为行政法的传染病防治法的规定为依据。如传染病“暴发”指在一个局部地区短期内突然发生多例同一种传染病病人;“疫区”指传染病在人群中暴发或者流行,其病原体向周围传播时可能波及的地区;“卫生处理”指消毒、杀虫、灭鼠等卫生措施以及隔离、留验、就地检验等医学措施;“隔离”指将染疫人收留在指定的处所,限制其活动并进行治疗,直到消除传染病传播的危险;“留验”,指将染疫嫌疑人收留在指定的处所进行诊察和检验。又如,对“密切接触者”和“一般接触者”,应当依照卫生部2003年5月9日第11号公告(即《传染性非典型性肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》)的规定进行判定和处理。对非典疫情报告、通报和公布、预防与控制、医疗救治、监督管理等,应当依照卫生部新近发布的《传染性非典型肺炎防治管理办法》的规定进行。
2.违法性要件的行政从属性。即是说传染病防治失职罪的客观行为方式及程度应当依照行政法的规定界定。根据刑法和作为行政法的传染病防治法律、法规的规定,本罪在具体行为方式上表现为,行为人实施了下列工作中违反传染病防治规定,严重不负责任、不履行或不正确履行法定职责情形之一的行为:对发生非典等传染病疫情的地区或非典等传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人,未按照预防、控制疫情工作规范的要求做好防疫、检疫、隔离、防护、救治等工作,或者采取的防控措施不当;隐瞒、缓报、谎报或授意、指使、强令他人瞒、缓、谎报疫情;拒不执行非典等传染病疫情应急处理指挥机构的决定、命令;对非典等传染病的预防、治疗、监测、控制和疫情管理措施不进行监督检查,或监督、检查不认真;不按规定责令被检查单位或个人限期改进非典等传染病防治管理工作;不依法对违反传染病防治法的单位或个人给予行政处罚,等等。
第二,导致了传染病传播或流行的后果。所谓导致传染病传播或流行,是指在一定范围内导致传染病防治法所规定的甲类、乙类、丙类传染病疫情的发生。传染病指由于致病性微生物,如细菌、病毒、立克次体、寄生虫等侵入人体,能使人体健康受到某种损害甚至危及生命的、可以通过各种不同途径直接或间接传播,造成人群中发病或流行的一种疾病。根据《传染病防治法》第3条规定,传染病分为甲、乙、丙三类。甲类传染病是传染性强、传播途径易实现、传播速度快、人群普遍易感的烈性传染病,包括鼠疫和霍乱。这是我国《国内交通卫生检疫条例》确定的检疫传染病,也是国际检疫传染病,一经发现,必须立即向世界卫生组织通报。乙类传染病是与甲类比较,传染性、传播途径、速度、易感人群次之的传染病,包括病毒性肝炎、细菌性和阿米巴性痢疾、伤寒和副伤寒、艾滋病、淋病、梅毒、脊髓灰质炎、麻疹、百日咳、白喉、流行性脑脊髓膜炎、猩红热、流行性出血热、狂犬病、钩端螺旋体病、布鲁氏菌病、炭疽、流行性和地方性斑疹伤寒、流行性乙型脑炎、黑热病、疟疾、登革热。丙类传染病是根据其可能发生和流行的范围,通过确定疾病监测区和实验室进行监测管理的传染病,包括肺结核、血吸虫病、丝虫病、包虫病、麻风病、流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹、新生儿破伤风、急性出血性结膜炎,除霍乱、痢疾、伤寒和副伤寒以外的感染性腹泻病。根据情况,国务院可以增加或减少甲类传染病病种,卫生部可以增加或减少乙类、丙类传染病病种,并予公布。所谓传播,是指传染病在一定范围内扩散,使不特定多数人感染上传染病,实际上已经造成了传染病传播的后果。流行指一个地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。